臺灣臺北地方法院刑事裁定 103年度聲判字第25號
聲 請 人 藍瑞麟
黃桂花
上 二 人
代 理 人 許隨譯律師
被 告 王念陸
上列聲請人等因被告業務過失致死案件，不服臺灣高等法院檢察
署於中華民國103 年1 月2 日以103 年度上聲議字第261 號駁回
聲請再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺北地方法院檢察署
102 年度偵字第5357號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、按告訴人接受不起訴處分書後，得於7 日內以書狀敘述不服 之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總 長聲請再議；上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無 理由者，應駁回之；告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢 察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後 10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審 判；法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之 ，刑事訴訟法第256 條第1 項前段、第258 條第1 項前段、 第258 條之1 第1 項、第258 條之3 第2 項前段分別定有明 文。查本件聲請人即告訴人藍瑞麟、黃桂花以被告王念陸涉 有刑法第276 條第2 項之業務過失致死罪嫌，向臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官提出告訴，經該署檢察官於民國102 年 11月25日以102 年度偵字第5357號為不起訴處分後，告訴人 不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署檢察長於103 年1 月 2 日以103 年度上聲議字第261 號處分書駁回再議之聲請。 上開臺灣高等法院檢察署處分書於103 年1 月9 日送達聲請 人聲請狀所載住所即新竹市○○路000 巷0 號，因未會晤聲 請人2 人，故寄存於新竹市警察局第二分局東勢派出所，而 由聲請人藍瑞麟於103 年1 月13日領取其與黃桂花之上開處 分書，此有上開處分書1 份、送達證書2 份及臺灣高等法院 公務電話紀錄1 紙在卷可稽，聲請人即委任律師於103 年1 月21日具狀向本院聲請交付審判等情，業經本院依職權調閱 臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第5357號偵查卷宗及 臺灣高等法院檢察署103 年度上聲議字第261 號卷宗核閱無 誤，並有蓋有本院收文章戳之刑事聲請交付審判理由狀、刑 事委任狀等件附卷可稽，核其聲請合於再議前置原則及強制 律師代理之要件，並於法定聲請期間提出聲請，與法定程序
相符，先予敘明。
二、原告訴意旨略以：被告王念陸係財團法人臺灣基督長老教會 馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院臺北分院（址設臺北 市○○區○○○路0 段00號，下稱馬偕醫院）小兒外科醫師 ，為從事業務之人。告訴人藍瑞麟、黃桂花之子藍興家（86 年9 月2 日生，於100 年4 月8 日歿）於出生後因有腸子蠕 動緩慢之現象，於87年2 月間至馬偕醫院接受被告診療，經 被告診斷藍興家患有巨腸症，並於87年2 月12日安排藍興家 施作手術，因手術中未盡注意義務，致縫合傷口之縫線斷裂 ，於同年月14日隨即再為藍興家做結腸造口手術，該次手術 亦未盡注意義務，又致藍興家尿路感染，引發腹膜炎，復於 同年3 月26日為藍興家開刀後，惟其症狀並未好轉；至95年 7月間，藍興家因有血便病症，復至馬偕醫院就診，被告判 斷藍興家係腸沾黏，而於95年7月29日至96年1月20日間，分 別為藍興家開刀2次，然藍興家之病症未獲改善，且於100年 4月8日因被告之上開醫療過失而死亡，因認被告涉有刑法第 276條第2項之業務過失致死罪嫌，嗣經臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官以102年度偵字第5357號為不起訴處分後，被告 不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署檢察長以103年度上 議字第261號駁回再議確定。
三、聲請交付審判及補充理由狀意旨略以：
㈠原不起訴處分書無非是以衛生福利部102 年11月8 日衛部醫 字第0000000000號函之鑑定書作為認定被告手術治療均符合 醫療常規之認定，然依據上開鑑定報告，「結腸肛門吻合滲 漏」之發生率僅2.5 ％至7 ％，其發生率甚低，尚難認被告 之結腸肛門吻合手術之進行全無疏失，再者，併發症為「可 預知」之醫療傷害，即使並非醫療過失所造成，醫師仍應善 盡告知責任，待病人獲得充分之資訊後仍同意手術之進行， 方可將手術中之併發症歸由病人承擔，依據醫療法第63條規 定「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發 症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始 得為之」，被告未善盡手術可能併發症之告知，難認醫療行 為之過程全無疏失，原不起訴處分書未調查被告有無就可能 併發症對病患及家屬善盡告知義務即率為不起訴處分，顯有 未盡調查之能事之疏漏。
㈡又被告於95年8 月23日對病患進行分離黏連手術，然病患於 95年9 月5 日因腹痛及嘔吐緊急至醫院就醫，由被告為其進 行切除30公分空腸併吻合及迴腸繞道手術，更於95年9 月11 日發現腸道吻合滲漏，導致病患大便由傷口滲出，由此可知
被告之手術可謂全然無效果，甚至導致病患之腹膜炎病情日 益惡化，又未善盡對病患及家屬可能併發症之告知義務，若 病患及家屬知悉後續之併發症可能加劇原本之症狀，絕不會 貿然同意上開手術之實施，是於醫師未善盡告知義務下，難 謂手術中產生之併發症皆非醫師之過失所致。
四、本件聲請人等雖以前揭理由認被告涉有刑法第276 條第2 項 之業務過失致死罪嫌，而向本院聲請交付審判。惟按犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法 第154 條第2 項定有明文；又告訴人之告訴，係以使被告受 刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他 證據以資審認；而犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判基礎；另認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定（最高法院52年臺上字第1300號、40年臺上字 第86號、30年上字第816 號判例意旨參照）。五、訊據被告王念陸堅決否認有何上揭業務過失致死犯行，供陳 ：藍興家出生後無法正常排便，肚子很脹無法正常進食，之 前在長庚醫院就診，後到馬偕醫院，伊是自藍興家4 個月大 開始診治；伊對藍興家做過巨結腸症的大腸鋇劑攝影、直腸 切片檢查，因而診斷出其有巨腸症，巨腸症手術是將沒有神 經節的部分切除，把結腸接到肛門，做結腸肛門吻合手術， 通常做一次就好，87年初第1 次手術結束後，因結腸肛門吻 合處裂開，導致糞便會跑出來，這種裂開通常是併發症，並 非手術疏失，隔幾天伊再幫藍興家做結腸造口手術，之後還 有腸沾黏、尿路感染狀況，腸沾黏是腹部手術常常有的併發 症，尿路感染與伊的手術無關，可能跟巨腸症有關。89年間 由張北業醫師幫藍興家就其腸沾黏狀況開刀，從89年到95年 間，伊印象中沒有再幫藍興家看過病，直到95年藍興家到馬 偕醫院，由許錦誠醫師幫藍興家做攝影，檢查結果懷疑左側 大腸有狹窄的地方，做完檢查後，藍興家來看伊的門診，伊 評估藍興家的狀況要以手術治療，於95年間幫藍興家動手術 時發現沾黏狀況嚴重，伊就盡量將沾黏部分分離，並切除部 分腸子，做小腸吻合手術，術後幾天吻合處又有破裂，導致 糞便從傷口和引流管流出，之後就形成皮腸瘻管，藍興家即 轉入加護病房，沒有再做手術，因皮腸瘻管導致藍興家的生 活諸多不便，95年至97年間還有來看診。伊每次開刀時都有 跟家屬解釋開刀的原因，每次的開刀都是經過家屬同意的等 語。經查：
㈠關於藍興家之就診歷程摘要：
⒈病患藍興家於86年10月4 日前往長庚醫療財團法人林口長庚 紀念醫院（以下簡稱林口長庚醫院）小兒腸胃科江文山醫師 門診就診，江醫師安排於同年10月8 日接受肛門直腸壓力檢 查，結果報告為「presence of anorectal inhibitory ref lex 」，即具有肛門直腸抑制反射，故僅建議藥物治療。後 因於治療期間仍便秘，故於同年12月31日前往財團法人臺灣 基督教長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院（以 下簡稱馬偕醫院）小兒科李宏昌醫師門診就診，因病患有慢 性便秘，且有胎便晚解病史，懷疑係先天性巨腸症，故李醫 師安排於87年1 月8 日接受下消化道攝影檢查，發現病患乙 狀結腸較直腸大，疑先天性巨腸症，遂會診小兒外科王念陸 醫師，王醫師建議並安排1 月14日進行直腸抽吸切片檢查。 1 月21日病理報告結果顯示腸壁無神經節細胞、有神經纖維 增生，且有乙烯膽鹼酯活性增加，證實為先天性巨腸症，王 醫師建議手術治療。病患於87年2 月9 日至馬偕醫院住院， 2 月12日由王醫師進行腹腔鏡結腸肛門吻合手術，術中發現 腸道粗細分界位於乙狀結腸及直腸交界處，將直腸位梳狀線 之上0.5 公分處至朝近端約15公分處之腸道予以切除，同時 乙狀結腸遠端經冰凍切片證實腸壁具神經節細胞後，進行結 腸肛門吻合術。2 月14日因病患出現發燒、引流管有綠色液 體流出等症狀，懷疑結腸肛門吻合處滲漏，故當日緊急接受 剖腹手術，術中發現腹膜腔內有許多髒的腹水，結腸肛門吻 合處有一約1 公分大之滲漏，予以大量生理食鹽水清洗腹膜 腔、修補吻合滲漏處，並置放4 條引流管。2 月17日發現病 患腹部引流管流出綠色液體，2月23日發現肛門旁有瘻管及 分泌物流出，於3月4日安排腹部電腦斷層檢查結果發現骨盆 腔位薦骨前有一包膿瘍，且期間病患仍有發燒，腹部引流管 亦仍持續有糞便或膿流出，遂決定於3月26日再度進行手術 ，由原上腹部橫切傷口入，分離因傷感染癒合後而造成之切 口疝氣後發現：右上腹部引流管至結腸肛門吻合處形成一瘻 管，予以進行清創、左側橫結腸造口及腹部疝氣修補手術。 門診追蹤時，因先前傷口已經癒合，王醫師再度安排於8月2 5日住院，8月27日接受結腸造口關閉手術，手術沿左上腹橫 結腸造口周邊切口分離結腸後進行吻合，術後第3天病患由 肛門解便，且由口正常進食後，於9月3日出院。88年7月5日 病患因血便及發燒由馬偕醫院小兒科收住院，診斷為急性腸 炎，經支持療法後症狀改善，於7月10日出院。7月19日病患 再度因發燒及腹瀉至馬偕醫院小兒科急診，診斷為急性腸胃 炎住院，7月24日會診泌尿外科張奐元醫師為其進膀胱鏡檢 查，結果發現膀胱脹且膀胱粘膜紅，為慢性膀胱炎表現，疑
神經性膀胱。7月27日安排脊椎磁振造影檢查結果發現無異 常，症狀改善後於7月28日出院。8月9日病患至馬偕醫院小 兒腎臟科蔡政道醫師門診就診，依前次住院檢查結果且有反 覆泌尿道感染，亦懷疑其為神經性膀胱。
⒉病患於88年11月22日由家屬帶至馬偕醫院小兒外科王醫師門 診就診，王醫師檢查時發現離肛門口6 公分處狹窄，且家屬 主訴尿濁且泡泡很多，因懷疑直腸尿道瘻管導致反覆泌尿道 感染，建議住院檢查及治療。89年1月6日即因病患長期膿尿 ，懷疑直腸尿道瘻管由小兒科收住院接受檢查，1月11日安 排下消化道攝影檢查，結果發現結腸肛門吻合狹窄，惟未發 現瘻管。1月14日會診小兒外科王醫師。1月15日應家屬要求 會診小兒外科張北業醫師，張醫師建議並於1月17日為其進 行結腸造口手術，術中以膀胱內視鏡檢查結果發現尿道括約 肌上1公分處尿道內皮呈慢性發炎，並未發現瘻管，並於右 上腹做一橫結腸造口，手術恢復後病患於1月21日出院，期 間於門診定期追蹤並給予抗生素治療以預防泌尿道感染。 ⒊90年2 月19日病患由張醫師收住院，2 月21日進行手術，術 中發現原結腸肛門吻合周邊組織嚴重發炎而致狹窄，未發現 瘻管存在，予以進行分離黏連、放鬆周邊纖維化組織，以鬆 弛狹窄處並置放引流管。術後第3天病患開始進食，於2月27 日出院，嗣後於門診定期追蹤，並予以手指擴張吻合狹窄處 。7月26日張醫師門診檢查發現已吻合狹窄，建議可接回結 腸造口，故安排病患於9月5日住院。9月7日施行結腸造口關 閉手術，手術沿右上腹橫結腸造口周邊切口分離結腸後進行 吻合。術後第2天開始進食，術後第3天由肛門解便，於9月 13日出院。90年9月至91年6月期間，病患於張醫師門診定期 追蹤。
⒋95年7 月22日病患因大量血便，由馬偕醫院新竹分院轉至馬 偕醫院小兒科住院接受檢查及治療。7 月27日安排下消化道 攝影檢查，結果發現乙狀結腸及橫結腸兩處狹窄，會診小兒 外科許錦城醫師建議再施行手術治療狹窄處，惟病患於7 月 28日出院，未接受手術治療。95年8 月1 日家屬帶病患至王 醫師門診就診，安排住院及手術治療結腸狹窄，於8 月20日 住院，8 月23日施行分離黏連手術，術中發現乙狀結腸及橫 結腸兩處因黏連而致狹窄，為其分離黏連後即改善結腸狹窄 。術後第7 天病患開始進食，於9 月1 日出院。9 月5 日病 患因腹痛及嘔吐，由家屬帶至馬偕醫院急診室就診，王醫師 經身體診察發現腹脹、腹部有廣泛性壓痛及X 光檢查結果發 現腸道腫脹，診斷為腸阻塞併腹膜炎，建議緊急施行剖腹手 術。術中發現病患腹腔內腸道嚴重黏連，尤其後段空腸及迴
腸兩處黏連最嚴重致腸道阻塞，予以切除30公分後段空腸併 吻合及中段迴腸繞道手術後，將病患轉至加護病房，以進行 後續治療。9 月11日因病患大便由傷口漏出，發現腸道吻合 滲漏，給予禁食、輸液及藥物治療。9 月22日為方便給予全 靜脈營養，安排進行中央靜脈導管置入手術。10月初病患全 身皮膚出現水泡，10月12日經皮膚切片檢查結果證實罹患St even -Johnson syndrome後，給予藥物治療。10月29日病患 開始由口進食，12月6日傷口滲漏腸液（腹壁腔形成皮腸瘻 管），於滲漏量減少情況下出院。
⒌96年1 月20日病患因發燒、腹痛及貧血，由馬偕醫院小兒科 收住院接受檢查及治療，嗣後因霉菌血症於4 月20日由王醫 師為其手術移除中央靜脈導管，5 月23日為全靜脈營養用， 由王醫師進行Port-A置入手術。8 月22日又因菌血症，而手 術移除Port-A，於8月31日出院。
⒍96年10月25日至11月10日期間，病患因發燒、頭暈及貧血， 由家屬帶至馬偕醫院住院，接受治療改善後出院，診斷為脫 水及嚴重營養不良。11月15日至24日期間，病患因發燒、頭 暈及貧血，於馬偕醫院治療改善後出院，診斷為脫水及嚴重 營養不良。97年2 月15日至26日期間，病患因嘔吐致脫水， 於新竹馬偕醫院接受治療改善後出院，診斷為急性腸胃炎。 3月4日至8日期間，病患因發燒及腹壁腸皮瘻管流出量過多 致脫水，於馬偕醫院住院接受治療，醫師建議至醫療財團法 人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（以下簡稱亞東醫院 ）評估小腸移植之可能。
⒎97年2 月27日家屬帶病患到亞東醫院陳芸醫師門診就診，安 排3 月10日住院為其評估小腸移植之可能性，結果為小腸長 度約150 公分且腸道蠕動檢查70分鐘後即由肛門排便，不符 合接受小腸移植之條件，於3 月13日出院。98年9 月4 日家 屬帶病患至國立臺灣大學醫學院附設醫院（以下簡稱臺大醫 院）小兒科張美惠醫師門診就診，懷疑為腸躁症（IBD ）同 時建議轉小兒外科，惟病患未再回診。99年2 月27日起至10 0 年3 月5 日病患平均約每10天左右即因頭暈及貧血，由家 屬帶至新竹馬偕醫院急診室就診，接受檢查、輸血及尿蛋白 液後出院（達30次以上）。100 年3 月10日病患因脫水及貧 血，經由新竹馬偕醫院急診室住院，接受檢查、輸血及靜脈 輸液後，3 月19日出院。
⒏100 年3 月26日病童因脫水、貧血及尿少，經由新竹馬偕醫 院急診室就診而住院，接受檢查、輸血及靜脈輸液治療。4 月8 日凌晨4 時51分病童燥動，且意識狀態變化（昏迷指數 10分，E2V2M6，參考值最低3 分，最高15分），血壓87/49m
mHg ，心跳55次/ 分，護理人員呼叫急救，並給予氧氣治療 。7 月8 日凌晨4 時55分病患意識昏迷、呼吸停止，經急救 無效後，於凌晨6 時10分宣告死亡，此有病患醫療病歷資料 在卷可查。
㈡被告於為上揭醫療行為（包括腹腔鏡結腸肛門吻合手術、清 創、左側橫結腸造口及腹部疝氣修補手術、結腸造口關閉手 術、分離黏連手術、切除30公分後段空腸併吻合及中斷迴腸 繞道手術、移除中央靜脈導管等手術）前已善盡其告知義務 ，理由如下：
⒈關於告知後同意（informed consent）法則，乃源自於英美 法系，國內有論者將之分離為醫師告知義務與病人的同意權 加以詮釋，晚近始將之運用於醫療法學實證研究上，告知後 同意法則主要在說明病人與醫師間一連串的互動行為，藉由 醫師揭露的醫療資訊，包括醫療方式的進行、種類，幫助病 人做出醫療決定，該法則除於緊急救助、病人的權利放棄、 法律特別規定等例外情形外，乃課予醫師對病人有說明義務 ，病人在獲知並瞭解醫療行為所面臨的風險等一定資訊後， 自願地授權同意醫師進行其醫療行為。其立論基礎在於病人 自主權、醫學倫理、契約自由、契約正義、預防醫療糾紛等 學理論述上。
⒉而我國現行法關於醫師的告知義務落實規定於醫師法第12條 之1 ：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、 治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」、醫 療法第81條：「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代 理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、 用藥、預後情形及可能之不良反應」、第63條：「醫療機構 實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人 說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並 經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情 況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人 或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係 人簽具。第一項手術同意書及麻醉同意書格式，由中央主管 機關定之」、第64條：「醫療機構實施中央主管機關規定之 侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬 或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但 情況緊急者，不在此限」，其他相關特別法則有安寧緩和醫 療條例第8 條：「醫師為末期病人實施安寧緩和醫療時，應 將治療方針告知病人或其家屬。但病人有明確意思表示欲知 病情時，應予告知」、優生保健法第11條：「醫師發現患有 礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者，應將實情告知
患者或其法定代理人，並勸其接受治療。但對無法治癒者， 認為有施行結紮手術之必要時，應勸其施行結紮手術。懷孕 婦女施行產前檢查，醫師如發現有胎兒不正常者，應將實情 告知本人或其配偶，認為有施行人工流產之必要時，應勸其 施行人工流產」等。查本件被告係於87年2 月12日、同年月 14日，為其病患先後進行腹腔鏡結腸肛門手術及結腸造口手 術，業如前述，上開規定除安寧緩和醫療條例第8 條、優生 保健法第11條規定之醫療情狀係分別針對緩和醫療、優生保 健所設而與本件無涉外，另醫療法第63條、第64條、第81條 均係於93年4月28日始修正公布施行，然現行醫療法第81條 於93年4月28日修正前，係規定於75年11月24日訂定之醫療 法第58條：「醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知 其病情、治療方針及預後情形」，而醫療法第63條於93年4 月28日修正前，係規定於75年11月24日訂定之醫療法第46條 ：「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人 之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師 應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功 率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。但 如情況緊急，不在此限。前項手術同意書及麻醉同意書格式 ，由中央衛生主管機關定之」，該規定係針對實施手術醫療 行為而為規範，並非本件適狀，另同法第64條於93年4月28 日修正前並無此規定；又醫師法第12條之1依同法第43條規 定，則自91年1月16日之公布日起施行。是以，適以規範本 件被告於87年2月12日、同年月14日進行腹腔鏡結腸肛門手 術及結腸造口手術時所應負告知義務且於斯時有效之法律上 基礎厥為：75年11月24日訂定公布施行之醫療法第58條及91 年1月16日修正公布施行之醫師法第12條之1，至現行醫療法 第63條、第64條、第81條於案發當時尚非規範本件被告告知 義務之法律上基礎。75年11月24日訂定之醫療法第58條規定 ：「醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、 治療方針及預後情形」，91年1月16日修正公布施行之醫師 法第12條之1規定：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬 告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應」，基此，本件被告於87年2月12日及同年月14日為 病患進行診治時，均應依75年11月24日訂定之醫療法第58條 之規定，告知病情、治療方針及預後情形。而關於被告就其 所應負之告知義務所需告知之方式、內容、範圍為何，雖無 特別規定，然就方式而言，上開醫療法第58條及醫師法第12 條之1之規定雖無如同法第63條、第64條規定需以同意書之 書面形式為之，解釋上，應認為得以口頭或書面為之均無不
可，如醫師僅以口頭方式履行上開醫療法第58條及醫師法第 12條之1規定之告知義務，難認違背前揭告知義務，蓋其重 點在於醫師確實傳遞所應告知之訊息與否。
⒊再者，就告知範圍、內容而言，上開醫療法第81條及醫師法 第12條之1 規定並未加以限制，學說及英美法例上有：①一 般理性醫師說：告知的內容是憑藉著「醫師專業標準」來決 定病人被告知的內容，亦即以「理性的醫師」認為應對病人 說明的事項來告訴，說明範圍之標準取決於「一般醫師」； ②一般理性病人說：醫師必須以一般理性的病人所希望被告 知的醫療資訊去告知病人相關資料，說明範圍之標準取決於 「一般病人」；③具體病人說：醫師可能預見的範圍內，就 其治療的具體、個別病人本人所視為重要的事項，即應說明 ；④折衷說：從一般理性的醫師立場而言，凡當作治療對象 之具體病人於自我決定之際所認為重要且必要之事項，醫師 皆應說明。而於目前我國醫療法實務上，有從醫師應負告知 義務規定之立法本旨推認：醫療乃為高度專業及危險之行為 ，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常 須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果， 故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之 說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障「病人身體 自主權」；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療 法外，「至少」應包含：①診斷之病名、病況、預後及不接 受治療之後果；②建議治療方案及其他可能之替代治療方案 暨其利弊；③治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常 發生，但可能發生嚴重後果之風險；④治療之成功率（死亡 率）；⑤醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般 情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明 之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由 外，難謂已盡注意之義務；又上開說明之義務，以實質上已 予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意 書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務（最高法院94年台 上字第2676號判決意旨參照），是依上開判決要旨所揭櫫關 於醫師告知義務之「至少」範圍，著眼於病人身體自主權之 保障，是應認係採「一般理性病人」標準，而非一般理性醫 師標準。申言之，在上開實務見解之下，關於「治療風險、 常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後 果之風險、死亡率」、「醫院之設備及醫師之專業能力」應 包括在醫師告知義務之範疇當中，以一般理性病人而言，就 算一般人對於各種風險的忍受度，個案上有所差異，但是通 常情況，一般人都會相當重視死亡風險、殘障風險，因為這
個風險一旦實現，對於病人發生無可回復的損害，而且死亡 率、殘障率越高，一般病人越是會謹慎小心，除非病人受有 重大立即的死亡或其他嚴重損害的威脅，否則這些風險實現 可能性縱使再低，一般人仍會認為是一個影響決定的重要資 訊，醫師仍應告知，而且，對於醫師而言，進行任何有關此 風險的揭露，並不會增加其過高的成本。依上述說明，關於 「治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可 能發生嚴重後果之風險、死亡率」相關內容的揭露，應屬醫 師法第12條之1 規定醫師告知義務所指之「可能之不良反應 」範疇，故本件之告知重點應著重於是否告知「治療風險、 常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後 果之風險、死亡率」部分。
⒋經查，病患於87年2 月至96年1 月間陸續由被告為其進行相 關治療及手術（包括腹腔鏡結腸肛門吻合手術、清創、左側 橫結腸造口及腹部疝氣修補手術、結腸造口關閉手術、分離 黏連手術、切除30公分後段空腸併吻合及中斷迴腸繞道手術 、移除中央靜脈導管等手術），足見病患及其家屬與被告間 有一定之信賴程度，始會由被告為病患進行長達近10年之診 療，倘如聲請人所言，被告對於手術之相關資訊（包含手術 之方式、適應症、可能產生之風險、併發症等）未予翔實告 知，則聲請人等當不會於近10年之過程中同意被告對病患進 行上揭醫療行為，甚而於小兒外科張錦城醫師已安排相關檢 查並建議手術後未再回診，反於同年8 月1 日選擇前往被告 門診就診，是尚難以聲請人等單方陳述被告未善盡對病患及 家屬之可能併發症之告知義務，即認被告確未於治療過程及 手術前告以相關之資訊。
㈢又關於醫師未善盡告知義務，雖屬注意義務之疏失，然就刑 事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明 可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本 身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯 正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過 程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效 ，即遽認其所行之醫療行為具反社會性格。換言之，說明告 知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可 非難性，告知義務之履行與否，與醫療行為之結果並不必然 存有相當因果關係，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者 ，始有被評價為犯罪行為之可能（最高法院101 年度臺上字 第2637號判決理由，另參見甘添貴教授著，「專斷醫療行為 與刑事責任」，2007年12月）。苟醫師以符合醫療常規之方 式對病人為診療行為，即難謂其醫療行為有何未盡到注意義
務之情形，自不能以過失犯相繩；而前揭最高法院94年度臺 上字第2676號刑事判決理由，除就告知義務予以闡述外，另 就該案相關醫療處置有無過失等節併予指摘，益徵刑法上醫 療過失致死責任之成立非僅繫於醫師告知義務履行與否之一 端。又刑法上過失責任之認定，不同於民事過失責任，並無 民法第184 條第2 項關於推定過失之規定，而須慮及行為人 有無預見可能性、過失行為與結果間是否具備相當因果關係 等主、客觀構成要件。而醫師是否違背醫療常規，係以「醫 療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準，在我國實務 操作上，即以「醫療常規」名之（見86年11月4 日行政院衛 生署（86）衛署醫字第00000000號公告訂頒之醫療糾紛鑑定 作業要點第十六點，臺灣高等法院95年度醫上訴字第1 號刑 事判決參照），是以，醫師告知義務之違反與否，與醫療常 規違背與否，二者範疇、判斷標準尚非一致，醫師違反告知 義務不必然導致其醫療行為違背醫療常規之有過失結果，反 之，醫師恪遵告知義務不必然導致其醫療行為均符合醫療常 規之無過失結果，仍須就醫師所從事之實際、個別醫療行為 綜合分析研判之。而本件被告所為之醫療行為本身業已符合 「醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準」及「醫療成員之平均 、通常具備之技術」，理由如下：
⒈被告於87年2 月12日、14日、3 月26日間分別為病患進行⑴ 腹腔鏡結腸肛門吻合手術；⑵清洗腹腔、修補吻合滲漏處並 放置4 條引流管；⑶清創、左側橫結腸造口及腹部疝氣修補 手術及於87年8 月27日進行結腸造口關閉手術均符合「醫療 當時臨床醫療實踐之醫療水準」：
⑴查「一般病童有胎便晚解、便秘及腹脹等臨床症狀下，懷疑 先天性巨腸症時，會先安排下消化道攝影、肛門直腸壓力等 檢查，最後再藉由直腸抽吸或肌肉切片等檢查，以證實是否 為先天巨腸症，若是，則應予進行結腸肛門吻合手術，若吻 合處癒合不良發生滲漏情形需再進行清創、引流，甚至結腸 造口手術」，此觀衛生福利部編號第0000000 號鑑定書鑑定 意見可知（參見臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第53 57號卷第10頁反面），故本件依醫療當時臨床醫療實踐之醫 療水準及病患當時情況，選擇以安排下消化道攝影、肛門直 腸壓力等檢查，最後再藉由直腸抽吸或肌肉切片等檢查，以 證實是否為先天巨腸症，若是，則應予進行結腸肛門吻合手 術，若吻合處癒合不良發生滲漏情形需再進行清創、引流， 甚至結腸造口手術是否最適宜之選擇，且為最適合病患之治 療方式即為本件之重點。本件病患於87年1月8日接受下消化 道攝影檢查，發現病患乙狀結腸較直腸大，疑先天性巨腸症
，遂會診被告，被告建議並安排同年1月14日進行直腸抽吸 切片檢查。同年1月21日病理報告結果顯示腸壁無神經節細 胞、有神經纖維增生，且有乙烯膽鹼酯活性增加，證實為先 天性巨腸症，被告建議手術治療。病患於87年2月9日至馬偕 醫院住院，2月12日由被告進行腹腔鏡結腸肛門吻合手術， 術中發現腸道粗細分界位於乙狀結腸及直腸交界處，將直腸 位梳狀線之上0.5公分處至朝近端約15公分處之腸道予以切 除，同時乙狀結腸遠端經冰凍切片證實腸壁具神經節細胞後 ，進行結腸肛門吻合術。2月14日因病患出現發燒、引流管 有綠色液體流出等症狀，懷疑結腸肛門吻何處滲漏，故當日 緊急接受剖腹手術，術中發現腹膜腔內有許多髒的腹水，結 腸肛門吻合處有一約1公分大之滲漏，予以大量生理食鹽水 清洗腹膜腔、修補吻合滲漏處，並置放4條引流管。2月17日 發現病患腹部引流管流出綠色液體，2月23日發現肛門旁有 瘻管及分泌物流出，於3月4日安排腹部電腦斷層檢查結果發 現骨盆腔位薦骨前有一包膿瘍，且期間病患仍有發燒，腹部 引流管亦仍持續有糞便或膿流出，遂決定於3月26日再度進 行手術，由原上腹部橫切傷口入，分離因傷感染癒合後而造 成之切口疝氣後發現：右上腹部引流管至結腸肛門吻合處形 成一瘻管，予以進行清創、左側橫結腸造口及腹部疝氣修補 手術。門診追蹤時，因先前傷口已經癒合，被告再度安排於 8月25日住院，8月27日接受結腸造口關閉手術，手術沿左上 腹橫結腸造口周邊切口分離結腸後進行吻合，是本件被告依 醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準建議病患實施結腸肛門吻 合術及予以清創、修補、結腸造口關閉手術核屬最適宜之選 擇，且為最適合病患之治療方式，衛生福利部醫事審議委員 會亦同此認定，認「被告依病童病史，為其進行直腸切片檢 查，且病理切片報告證實其確實罹患先天性巨腸症後，為病 童進行結腸肛門吻合手術，而第2次手術則為解決此併發症 所進行之手術治療，故此2次手術治療皆符合醫療常規」、 「另結腸肛門吻合滲漏為前次手術可能發生之併發症，依文 獻發生率約為2.5%至7%（參考文獻Journal of P ediatric Surgery（2005）40:197-202）」、「87年2月12日之病理切 片報告證實病童確實罹患先天性巨腸症後，被告為其施行腹 腔鏡結腸肛門吻合手術；87年2月14日則係因出現發燒、引 流管有糞便流出等症狀，而懷疑結腸肛門吻合處滲漏，故當 日緊急接受剖腹手術，術中發現確實為結腸肛門吻合處滲漏 ，予以施行清創及修補吻合滲漏。嗣後病患仍有發燒、引流 管及腹部傷口亦仍持續有糞便或膿流出，且於87年3月4日腹 部電腦斷層檢查結果發現有骨盆腔膿瘍，遂決定於87年3月
26日施行橫結腸造口及腹部疝氣修補手術。第2、3次手術皆 係為解決結腸肛門吻合滲漏之併發症，而所需進行之手術治 療，因此3次手術處置皆符合醫療常規，並無疏失」、「一 般因接受腸道吻合手術後，發生滲漏而再接受腸道造腸手術 之病童，於吻合滲漏處自行癒合後即可進行腸道造口關閉手 術。被告於門診為病童檢查，結果確認吻合滲漏處已癒合， 故安排結腸造口關閉手術，符合醫療常規」、「任何腹部手 術後皆可能會發生腸子黏連（高達93%）（參考文獻： Journal of Gastrointestinal Surgery（20 12) 16:0000 -0000），因腸子黏連而致腸阻塞，需再度住院率為9.2%， 又因此而需要再次接受手術治療之發生率則為2.1%~6.5%（ 參考文獻：Journal of Pediatric Surgery（2008）43： 152-157），亦即皆為可能發生之併發症，故被告之手術處 置，並無疏失」，有衛生福利部編號第0000000號鑑定書鑑 定意見1份在卷可參（參見同上偵卷第10頁反面至第11頁） ，是被告上揭4次手術均與醫療當時臨床醫療實踐之醫療水 準相符，而符合醫療常規。
⑵至聲請人雖主張「結腸肛門吻合滲漏」依文獻記載，其發生 率僅2.5 ％至7 ％，其發生率甚低，故難謂被告手術之進行 全無疏失，然併發症係指在疾病發展過程中續發性反應所造