臺灣臺中地方法院民事判決 103年度簡上字第217號
上 訴 人 唐吳月美
訴訟代理人 熊賢祺律師
複 代理人 吳宜展律師
被 上訴人 邱選
訴訟代理人 顏明玄
訴訟代理人 陳彥价律師
上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於民國103年5月20日
本院豐原簡易庭103年度豐簡字第133號第一審判決提起上訴，本
院於民國103年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、上訴人部分：
㈠、於原審起訴主張：上訴人於民國58年間，向訴外人張鳳台購 買「坐落谷關郵局後端與電力公司吊起前端之間距水泥小徑 參公尺伍起之斜坡上平地一塊」及「坐落上方與李萬菜圃籬 笆及電力公司水泥小徑之間小石坡台地一塊」（即現今臺中 市○○區○○段000000○00000○00000地號土地，下稱系爭 土地）之使用權。嗣上訴人於59年間在系爭土地上興建房屋 （即門牌號碼臺中市○○區○○里○○路0段000號，下稱系 爭房屋），系爭房屋雖未辦保存登記，惟係上訴人出資興建 ，自由上訴人取得系爭房屋之原始所有權，然系爭房屋現遭 被上訴人無權占用，爰依民法第767條所有物返還請求權之 規定，請求被上訴人返還系爭房屋等語。
㈡、於本院補稱：
⑴、證人黃張金定於鈞院證述不認識上訴人，又未曾與上訴人簽 訂書面契約，亦非他人代理簽約，亦未見過土地出讓契約書 ，足證證人黃張金定非上訴人書面契約之相對人，上訴人與 證人黃張金定間未成立買賣契約，系爭房地為上訴人所有， 證人黃張金定自屬無權占有，被上訴人無法證明取得系爭房 屋之事實上處分權及占有之正當權源，自屬無權占有，上訴 人請求被上訴人返還，應有理由。且縱上訴人曾將系爭房屋 之事實上處分權讓與訴外人黃張金定，惟訴外人黃張金定有 無再將系爭房屋之事實上處分權讓與他人，已無從得知，被 上訴人是否為系爭房屋事實上處分權之輾轉受讓人，亦非無 疑。上訴人本於民法第767條第1項規定請求返還，係行使合 法權利自，無違反誠信原則或危害交易安全之虞。
⑵、證人黃張金定證稱係向調防阿兵哥購買，而非向上訴人購買 ，證人黃張金定既未與當時系爭房地使用權人即上訴人簽訂 讓渡契約，嗣後即無居住系爭房地之權利。另依證人黃栗生 證稱訴外人黃張金定購買系爭房地時，其於台北上班，未參 與黃張金定買受系爭房地之過程，證人黃栗生無法證實黃張 金定是否給付價金。又上訴人不知悉黃張金定後手各自使用 權移轉契約訂定、價金是否給付等情形。惟上訴人既係出售 系爭房地予黃張金定，黃張金定亦未否認，則依證人黃栗生 證述黃張金定再轉售予證人黃栗生之母訴外人黃王子卿，而 黃王子卿竟又認系爭房地為黃張金定之夫訴外人黃貴生所有 ，是再以黃貴生名義出售。因而，黃王子卿既不認其取得系 爭房地使用權，乃是代理黃貴生出售，並由證人黃栗生代筆 簽約，而依證人黃張金定於鈞院準備程序證述黃貴生從不管 這些事，無出售系爭房地之意思表示，故黃貴生與訴外人余 明華之買賣契約即不能成立，被上訴人無從抗辯占有之連鎖 。從而，無論上訴人與黃張金定間法律關係為契約不成立或 解除契約，被上訴人就系爭房地係屬占有不連鎖。又系爭房 屋乃未辦保存登記建物，無從以登記為公示方法，參照臺灣 高等法院(81)廳民一字第18571號研討意見，被上訴人亦無 從抗辯不動產或動產善意受讓之保護。
⑶、縱上訴人與訴外人黃張金定間有買賣契約，且依訴外人黃張 金定證述價金為3萬5000元至3萬7000元，惟房地出讓契約書 記載「第一次立約日付貳萬元整」、「第二次約定於肆月貳 拾貳日付清(以稅捐登記手續辦妥為準)」等文字，但約「第 二次約定於肆月貳拾貳日付清(以稅捐登記手續辦妥為準)」 等文字遭劃線刪除，足證訴外人黃張金定確實尚有1萬7000 元價金未給付甚明。證人黃張金定雖證稱契約價金已全額繳 清，卻無法提出收據及交與何人之證據，顯見證人黃張金定 之證言不可採信。況依稅務局登記資料，系爭房屋之納稅義 務人登載為上訴人，如果確已交付全額價金，何以未變更登 記名義人，顯見證人黃張金定確實未付清價金。又上訴人已 於103年5月22日以存證信函向訴外人黃張金定表示解除買賣 契約，訴外人黃張金定自負有返還系爭房屋事實上處分權予 上訴人之義務。而上訴人既有權請求黃張金定返還系爭房屋 之事實上處分權，對無權占有人之被上訴人當更有正當之法 律依據請求返還系爭房屋。故上訴人就系爭房屋除因原始起 造而取得所有權外，對繼受系爭房屋事實上處分權之黃張金 定，自得請求返還其事實上處分權，亦可依民法第767條第1 項規定，請求無權占有人即被上訴人返還系爭房屋。⑷、原審判決有上開諸多理由不備及違背法令之處，認事、用法
均多所違誤，並聲明：原判決廢棄；上開廢棄部分，被上訴 人應將座落臺中市○○區○○段000000○00000○000 00地 號未辦保存登記之房屋（即門牌號碼臺中市○○區○○里○ ○路0段000號）遷讓返還予上訴人；第一、二審訴訟費用由 被上訴人負擔；願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：
㈠、被上訴人於原審經合法通知未到庭，亦未提出任何書狀作何 聲明或陳述。
㈡、於本院補稱：
⑴、系爭房屋平面圖、訴外人張鳳台與上訴人之土地出讓契約書 、房屋新建申報書、上訴人與訴外人黃張金定之房地出讓契 約書、訴外人黃貴生與余明華之房地出讓契約書、余明華與 被上訴人之山地保留地讓渡契約書之原本、稅金資料、國家 承租資料，均係上訴人將系爭房地轉讓予他人後，經由買賣 輾轉交至被上訴人處，並由被上訴人持有，上訴人起訴時所 提出之系爭房地資料亦均由被上訴人所提供，兩造並非買賣 系爭房地之直接當事人，惟上開資料足以證明系爭房地移轉 過程，及被上訴人合法取得系爭房地之證明。
⑵、上訴人本於民法第767條規定請求被上訴人返還系爭房屋， 應先由上訴人就其為系爭房屋之所有權人負舉證責任。再依 上訴人提出系爭房屋稅籍證明書所載，上訴人雖仍為系爭房 屋之納稅義務人，然系爭房屋屬違章建築，其事實上處分權 之讓與、處分等，本不能為登記，而房屋稅籍有無變更係公 法上之義務，與私法上系爭房屋所有權歸屬之認定無涉，至 多僅可佐證上訴人為原始建築人。故於系爭房屋已輾轉出讓 之前提下，自不能僅憑上訴人仍為納稅義務人，即逕認為系 爭房屋所有權人，上訴人之請求，應無理由。
⑶、又上訴人主張因訴外人黃張金定積欠尾款1萬7000元未付清 ，而解除契約，自應就黃張金定積欠尾款1萬7000元未付之 事實負舉證責任。惟上訴人僅以房地出讓契約書所載「第二 次約定於肆月貳拾貳日付清(以稅捐登記手續辦妥為準)」等 字樣遭刪除，即認黃張金定未付尾款，然刪除之原因或可能 免除給付義務，難認已盡舉證之責，上訴人主張自不足採。 況上訴人與黃張金定間買賣契約之價金給付，屬無確定期限 之給付，依民法第229條第2項、第254條規定，需經上訴人 催告而未履行，始負遲延責任，再經定相當期限催告而未履 行，始得以解除契約，上訴人並未定相當期限催告黃張金定 清償尾款，及再定相當期限催告為履行，即行解除契約，與 上開規定不符。
⑷、又依證人黃張金定、黃栗生於鈞院所為買賣系爭房地過程之
證言與系爭契約書記載相近，足認證人黃張金定確實曾向上 訴人買受系爭房屋，且當時證人黃張金定及訴外人黃貴生均 無債務，名下無其他房屋，復任職收入穩定之政府機關，實 無於交付2萬元後，拒絕給付1萬7000元尾款之理。再者，上 訴人於58年7月20日向訴外人張鳳台購買系爭土地之使用權 時，所簽訂之土地出讓契約書上載「本據由唐吳月美女士收 存為永久有效契約」字樣，而上訴人與黃張金定於62年4月7 日簽立之房地出讓契約書，及黃貴生與訴外人余明華於69年 1月21日簽立房地出讓契約書，均載明「與本契約之有關附 件如左：壹、民國伍拾捌年國立參月拾陸日原土地所有人張 鳳台出讓契約書壹份（兩頁）」，並參上訴人自承未持有系 爭房地轉讓契約書原本，足證系爭房地於上訴人自張鳳台處 取得後，輾轉取得之後手即黃張金定、余明華，均係以「上 訴人與張鳳台間所簽立土地出讓契約書之原本」作為讓與契 約書之附件。雖與余明華簽立房地讓與契約書之名義人為黃 貴生，而非黃張金定，然依證人黃栗生於鈞院準備程序證述 可知，黃張金定受讓系爭房屋後，先由自己與其配偶黃貴生 使用，之後將系爭房屋讓與其母即訴外人黃王子卿，再由其 母以黃貴生名義出讓余明華，惟其母係憑藉系爭房屋先前均 為黃張金定、黃貴生共同使用，又識字不多，實無法苛責其 母能判別系爭房屋所有權究係為何人所有，且其母嗣後將系 爭房屋讓與余明華，與實情相符。是以，不能僅憑與余明華 簽訂房地讓與契約書之名義人為黃貴生，而非黃張金定，逕 認其輾轉取得關係遭中斷、排除。被上訴人嗣後與余明華簽 立之山地保留地讓渡契約書雖未載明以上訴人與張鳳台簽立 之土地出讓契約書為附件，但該原本現由被上訴人持有，足 知系爭房地之轉讓乃上訴人將其與張鳳台簽立之土地出讓契 約書原本交付後手，並輾轉讓與被上訴人，過程未遭阻斷。 再以系爭房地讓與關係均發生於50、60年代，距今時間久遠 ，依經驗及論理法則研判，相關資料、人物本已難查考，應 認黃張金定未積欠上訴人1萬7000元，系爭房屋之輾轉關係 並未間斷，上訴人主張，應無可採。原審判決，認事、用法 應無違誤，並聲明：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負 擔。
三、本件經法官試行整理並簡化爭點如下
㈠、兩造不爭執之事項：
⑴、上訴人於民國58年3月16日，向訴外人張鳳台以新台幣2500 元購買長36台尺，寬15台尺，坐落谷關郵局後端與電力公司 吊橋前端之間具水泥小徑參公尺伍起之斜坡上平地一塊」土 地使用權及於58年7月20日向訴外人張鳳台以新台幣500元購
買「坐落上方與李萬菜圃籬笆及電力公司水泥小徑小石坡台 地一塊」土地使用權，並立有土地出讓契約書，及又據各1 紙。
⑵、上訴人於59年11月5日向台中縣稅捐稽徵處以其名義提出房 屋興建申報書，申報書上記載房主唐毅雄共有人唐吳月美、 唐際豐，房屋建築完工日期為59年10月30日，面積為12坪， 承建人為張鳳台。
⑶、上訴人於62年4月7日將坐落谷關東關街1段116號磚瓦平房一 棟及附屬設備另右側空地15坪（以籬笆為界），以新台幣 37000元出售，依房地出讓契約書記載，買受人為黃張金定 ，契約另記載，契約之附件為：壹、民國58年3月16日原土 地所有人張鳳台出讓契約書1份；貳、台中縣稅捐稽徵處房 產登記文件，房屋地產已點交清楚，第一次於立約日付貳萬 元整，第二次約定為肆月貳拾貳日付清（以稅捐登記手續辦 妥為準），其中「第二次約定為肆月貳拾貳日付清（以稅捐 登記手續辦妥為準）」於原告起訴前已刪除。
⑷、依被上訴人提出之69年元月21日房地出讓契約書記載，訴外 人黃貴生於69年1月21日將將坐落谷關東關街1段116號磚瓦 平房一棟及附屬設備另右側空地15坪（以籬笆為界），以新 台幣35萬元出售予訴外人余明華，契約之附件為：壹、民國 58年3月16日原土地所有人張鳳台出讓契約書1份。⑸、依被上訴人提出之72年3月23日山地保留地讓渡契約書記載 ，訴外人余明華於72年3月23日，以新台幣45萬元幣將坐落 台中縣和平鄉博愛村股東谷關段，門牌號碼，和平鄉博愛村 東關路1段116號房屋一棟及空地面積約15坪，出售予被上訴 人。
⑹、上開歷次契約書所記載之土地，地號目前為台中市○○區○ ○段000000○00000○00000地號土地，歷次契約書所記載的 房屋，即門牌號碼和平鄉東關路1段116號房屋，為未辦理保 存登記建物，目前上開建物之房屋稅、納稅義務人登記為上 訴人。
㈡、兩造爭執之事項（本院判斷）：
⑴、上訴人與訴外人黃張金定間是否成立買賣契約，訴外人黃張 金定是否已付清買賣之價款？
⑵、上訴人以訴外人黃張金定未給付買賣價款，而解除與訴外人 黃張金定間之買賣契約，是否合法？
⑶、上訴人請求被上訴人返還上開房地是否有理由？四、法院之判斷：
㈠、系爭房屋及土地確實係自上訴人出售與訴外人黃張金定，再 經輾轉出售與被上訴人：
⑴、經查，系爭土地及房屋歷次移轉過程，係由上訴人出名向訴 外人張鳳台購買系爭土地後，在系爭土地上興建房屋，嗣再 由上訴人出名將系爭土地及房屋出售與訴外人黃張金定，復 由訴外人黃貴生將系爭房屋及土地出售與訴外人余明華，再 由訴外人余明華出售與被上訴人，此有兩造不爭執而由被上 訴人提出之土地出讓契約書及又據1紙、房地出讓契約書2紙 、山地保留地讓渡契約書1紙為證。依上開系爭土地及房屋 轉讓過程中，在訴外人黃張金定受讓取得系爭土地及房屋後 再次出售時，再次出售人黃貴生與原受讓人黃張金定雖屬不 同，外觀上似有中斷。惟依證人黃栗生於本院證稱：伊大嫂 黃張金定曾向他人購買谷關郵局後方土地及地上物，購買後 由伊大哥黃貴生及大嫂使用，嗣後因大哥、大嫂遷往桃園而 將所購買土地及地上物出售與伊母親，嗣後伊母親再以35萬 元轉售與土地及地上物附近有一位做豆腐的余先生，時間約 是68年前後，因伊母親僅念過私塾識字不多，且伊大哥、大 嫂已遷往桃園，因此由伊代筆書立契約，而伊母親認為自大 哥、大嫂處受讓時並未書立契約，土地及地上物仍為伊大哥 所有，而要伊以大哥名義為契約出賣人等語，核與證人黃張 金定亦於本院證稱：購買土地與地上物後，因小孩要前往桃 園讀書，所以將房子與附屬土地轉讓給伊婆婆王子卿，時間 約是65至66年，嗣後有無再出售就不清楚等語相符。依上開 證人黃栗生、黃張金定之證言所示，系爭土地及房屋於證人 黃張金定受讓後，先轉讓與訴外人王子卿，再出售與訴外人 余明華及至轉讓與被上訴人，雖於證人黃張金定與王子卿間 未立書面契約，惟系爭土地及房屋移轉歷程並未中斷。⑵、次查，系爭房屋為未辦保存登記之違章建築，此兩造所不爭 執。而上訴人亦自認並未保有訴外人張鳳台出售系爭土地時 所簽訂之出讓契約書原本及向臺中縣（現已改制為臺中市） 稅捐稽徵處申請之房屋新建申報書原本，而係由被上訴人持 有保管中。再觀諸上訴人、訴外人黃張金定簽訂之房地出讓 契約書、訴外人黃貴生、余明華簽訂之房地出讓契約書所載 ，兩份契約書在契約末端均附註與契約相關之文件「民國伍 拾捌年叁月拾陸日原土地所有人張鳳台出讓契約書壹份（兩 頁）」等文字，且被上訴人復持有保管自上訴人移轉後手後 ，歷次出讓契約書原本，足認因系爭土地為限制移轉對象之 山地保留地，系爭房屋為未辦保存登記之違章建築，所為讓 與、移轉時，無法以其他公示之方式保障交易安全，買賣當 事人為杜絕日後爭議，故於讓與系爭房屋之事實上處分權時 ，於契約書中載明將原土地所有人張鳳台之出讓契約書原本 及與前手簽訂之買賣契約原本，係伴隨系爭土地及房屋移轉
而併交付與買受之後手，以保障交易安全。因此，取得原土 地所有人張鳳台之出讓契約書原本及與歷次買賣契約原本之 被上訴人，自係由上訴人處輾轉受讓系爭土地及房屋之買受 人，被上訴人占有系爭房屋自屬有權占有。
⑶、又違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所 有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為 讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法 院86年度台上字第2272號判決參照）。本件系爭房屋為未辦 保存登記之違章建築，依上開最高法院判決意旨，上訴人既 已將系爭房屋之事實上處分權讓與訴外人黃張金定，再輾轉 出售與訴外人余明華及至轉讓與被上訴人，被上訴人自已取 得系爭房屋之事實上處分權，而得合法占有使用系爭房屋， 上訴人認被上訴人無權占有使用系爭房屋，顯無理由。⑷、至上訴人以證人黃張金定於本院證稱不認識上訴人為由，主 張證人黃張金定未向上訴人購買系爭土地及房屋，嗣後系爭 土地及房屋之移轉均屬非法，被上訴人占有系爭房屋亦無合 法權源而為無權占有云云。惟依兩造不爭執而由被上訴人提 出之上訴人、黃張金定簽訂之房地出讓契約書所載，其上地 產出讓然雖記載「唐吳月美」並蓋用上訴人之印章，惟在上 訴人印章之下尚蓋有「唐毅雄」印章及註明「代」字樣，於 契約書附註事項、騎縫處及增刪處亦均蓋用「唐毅雄」印章 。又系爭房屋興建後雖由上訴人具名向稅捐機關辦理稅籍登 記，惟依被上訴人提出之房屋建申報書「房主」欄及本院依 職權函調房屋稅籍登記表「所有人管理人」欄所載，系爭房 屋之所有人均登記為「唐毅雄」，而於「唐毅雄」過世後， 房屋稅籍登記表始記載由上訴人繼承並登記為所有人。另上 訴人提出之中壢頂壢郵局存證號碼000082號存證信函亦載明 ：「…先夫迭以口頭多次催告並為解除契約之意思表示…」 （見本院卷第8頁），且上訴人之訴訟代理人於本院準備程 序亦陳稱：「當時是上訴人先生把上訴人名下房地出讓給黃 張金定，…上訴人先生當時已經向黃張金定解約，…」（本 院卷第26頁）等語。
⑸、依上開說明，足見上訴人出售系爭土地及房屋與訴外人黃張 金定時所簽訂契約，係由訴外人唐毅雄代理上訴人簽訂甚明 ，此與證人黃張金定於本院證述：不認識唐吳月美，當初係 以3萬5到3萬7向一位即將調防之阿兵哥購買位於谷關之保留 地及平房，因沒有產權，僅能私下買賣，因間太久已不記得 有無訂契約等情節相符。至證人黃張金定雖亦證稱本院提示 之出讓契約書上簽名非其筆跡、及未見過契約等語，惟證人 黃張金定就土地及房屋坐落位置及價金總額所為證述均與契
約相符，而契約係在距今45年前所訂，證人因時間久遠而遺 忘部分情節，應與經驗法則無違。上訴人與訴外人黃張金定 間之買賣契約既係由上訴人之夫代理上訴人簽訂，且上訴人 亦不否認契約真正，嗣後歷次輾轉移轉至被上訴人，被上訴 人自屬有權占有系爭房屋，上訴人之主張與事實不符，自難 採信。況上訴人既認與其簽訂買賣契約之人並非訴外人黃張 金定，則上訴人於提起上訴後，以存證信函向訴外人黃張金 定所為解除買賣契約之意思表示，自不生解除之效力，買賣 契約既未解除，上訴人自未取得請求返還系爭房屋之權利， 所為主張亦屬無理由。
㈡、證人黃張金定已付清買賣價金，上訴人解除契約為不合法：⑴、本件證人黃張金定已到庭證稱已付清所有買賣價金與出賣人 ，而上訴人並無法舉反證推翻證人黃張金定之證言，上訴人 所陳證人黃張金定未付清買賣價金之主張應認為不可採。況 系爭土地及房屋歷經數次移轉，時間經過數十年，如證人黃 張金定未付清買賣價金，上訴人何以歷經45年之久均未曾起 訴請求或採取何法律行動，復未保留關於系爭房地自前手受 讓及轉讓與後手之契約書原本，此顯與經驗法則相悖，足證 證人黃張金定所為證言應屬可採，上訴人主張證人黃張金定 未付清價金乙節，應與事實不符。證人黃張金定既付清買賣 價金，上訴人以存證信函解除契約自屬於法無據。⑵、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限 催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；又依契 約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達 其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他 方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第第254條 、第255條分別定有明文。次按，民法第255條所謂依契約之 性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。係指就 契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不 能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂 依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之 目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此 期間之重要(契約之目的所在)有所認識，如定製手工藝品一 套，並告以係為本月5日出國贈送親友之用。必須於本月4日 交付是。本件再審原告應為之給付，係買賣價金，自客觀上 觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而 兩造間又無從證明有嚴守6 個月履行期限之合意，並對此期 限之重要已有所認識，自無民法第255條之適用（最高法院6 4年台再字第177號判例參照）。次查，依上訴人與訴外人黃 張金定簽訂之房地出讓契約書所載，雖於契約末端記載「第
二次約定於肆月貳拾貳日付清」等文字，惟依上開法條及最 高法院判例意旨觀之，就契約本身客觀觀察，並無非於一定 時期為給付不能達其契約目的之情形，而上訴人亦未能舉證 與訴外人黃張金定間有此項合意，自應適用民法第254條之 非定期行為。又非定期行為，如債務人有給付遲延時，債權 人應先定期催告債務人履行，債務人於期限內不履行時始得 解除契約。本件上訴人並未舉證證明已先定期催告訴外人黃 張金定履行給付價金義務之事實，復未提出其他事證供本院 調查，而上訴人所提出之中壢頂壢郵局存證號碼000082號存 證信函，復係向訴外人黃張金定為解除契約之意思表示，應 認為上訴人並未履行定期催告之義務，即使訴外人黃張金定 確有給付遲延之事實，上訴人逕行發函解除契約，亦與民法 第254條規定不符，自不生解除契約之效力。況訴外人黃張 金定並無給付遲延之事實，亦以如前述，本件上訴人之主張 應與事實不符，未足採信。
㈢、末按違章建築物雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為 交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般規則，既仍 負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱 點可乘，又隨時主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢無 以確保交易之安全，故本院最近見解，認此種情形，即屬所 謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回。是其確認所有 權存在之訴，既應駁回，則基於所有權而請求撤銷查封，自 亦無由准許（最高法院50年台上字第1236號判例參照）。又 違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交 易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出 賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其 原始取得，且違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓 人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質，並 無排除土地法第104條之適用（最高法院91年度台上字第215 4號裁決參照）。本件係爭房屋係自上訴人移轉事實上處分 權至訴外人黃張金定，再輾轉移轉至被上訴人，被上訴人自 已取得系爭房屋之事實上處分權，依上開最高法院判例意旨 ，上訴人以系爭房屋原始興建人而取得系爭房屋所有權為由 ，訴請被上訴人返還系爭房屋，應為無理由。
㈣、綜上，本件係爭房屋係自上訴人移轉事實上處分權至訴外人 黃張金定，再輾轉移轉至被上訴人，而上訴人並無法舉證訴 外人黃張金定未給付價金之事實，亦未舉證已盡民法第254 條催告債務人履行之義務。從而，上訴人主張系爭房屋為其 原始興建而取得所有權，且已解除與訴外人黃張金定間之買 賣契約，訴請現占有系爭房屋之被上訴人返還系爭房屋，與
上開最高法院判例意旨相違，自屬無理由，應予駁回。原審 為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
五、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌 均於判決結果無影響，毋庸一一贅述，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 李婉玉
法 官 李立傑
正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
書記官