臺灣臺中地方法院民事裁定 102年度簡上字第46號
上 訴 人 黃清一
上 訴 人 何進陞
共 同
訴訟代理人 劉建成律師
共 同
訴訟代理人 李永然律師
共 同
訴訟代理人 簡嘉宏律師
被上訴人 陳榮裕
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
3年8月15日本院第二審判決提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於簡易訴訟程序之第二審裁判，其上訴利益逾第466 條 所定之額數者，當事人僅得以其適用法規顯有錯誤為理由， 逕向最高法院提起上訴或抗告。對於簡易訴訟程序之第二審 裁判，提起第三審上訴或抗告，須經原裁判法院之許可。前 項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性 者為限，民事訴訟法第436條之2第1項、第436條之3第1項、 第2 項，分別定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指地方 法院合議庭（事實審）所為第二審判決，就其取捨證據自行 確定之事實，適用法規所持法律上判斷顯有錯誤者而言；並 包括消極的不適用法規及積極的適用不當兩者在內。至於該 合議庭認定事實錯誤，或就當事人提出之事實或證據，疏於 調查或漏未斟酌，僅生認定事實不當、調查證據欠周或判決 不備理由之問題，均與第二審判決適用法規顯有錯誤有間（ 最高法院63年台上字880號、71年台再字30 號、80年台上字 1326號判例要旨參照）。
二、上訴意旨略以：
㈠、上訴人於原審即主張：系爭抵押權設定登記辦妥後，被上訴 人於90年4月12日下午約2時許，偕同周木義及另一不詳姓名 之中年男子至上訴人何進陞之公司，當時被上訴人手持以報 紙包裹之物品聲稱內為250萬元現金，要求上訴人須簽立250 萬元之借據、本票及每月應付利息之支票，上訴人依約出具 借據、本票及利息支票後，被上訴人卻將手中物品逕交周木 義後三人即離去，上訴人根本未曾收到被告之250萬元等語 ，而被上訴人之訴訟代理人於103年7月25日第二審言詞辯論
時已自認：「…等於說當時被上訴人確實有拿250萬元現金 到現場，…，那個錢是放在桌上，然後上訴人說那個錢是被 周木義拿走，但是上訴人與周木義之間是有借貸關係，等於 說周木義當時把250萬元現金拿走，拿走的原因與被上訴人 無關…」等語。依被上訴人訴訟代理人之陳述，被上訴人對 上訴人主張：「上訴人出據借據後，被上訴人手上拿著一包 用報紙包的東西（被上訴人自稱為系爭借款250萬元）隨即 交給第三人周木義拿走」之事實為自認，依民事訴訟法第 279條第1項規定，上訴人自無庸舉證，原審判決認以上訴人 已於借款契約書（兼作借據）上記載親收訖下簽名，認被上 訴人已盡交付270萬元中之250萬元借款之舉證責任，並認上 訴人未能舉證推翻被上訴人已交付借款之事實，實與上開被 上訴人之訴訟代理人自認之事實相違，而有違背民事訴訟法 第277條、第279條第1項之規定，且與最高法院26年上字第 805號判例意旨未合，並具有原則之重要性，上訴人之上訴 自屬合法有理。
㈡、原審判決認定被上訴人係於簽訂借款契約書時即已交付250 萬元與上訴人，惟被上訴人於第一審時係稱：借錢時約定設 定抵押權之金額為300萬元，借款金額為270萬元，當時是上 午11點左右，在上訴人之公司交付借款與上訴人，當時係單 獨前往等語（參見第一審卷第70頁反面）；而被上訴訴人之 訴訟代理人於原審時陳稱：被上訴人確實有拿250萬元現金 到現場，錢是放在桌上，然後上訴人稱錢是被周木義拿走， 等於說周木義當時把250萬元現金拿走，拿走的原因與被上 訴人無關等語（參見本院卷第215頁反面），被上訴人對交 付借款之時間、在場人數及金額前後所述不一，原審判決僅 據上訴人於借款契約書上「收訖」下方簽名即遽認被上訴人 已交付借款，顯違背論理及經驗法則。況證人周木義於第一 審作證時，亦證稱未見到被上訴人交付借款與上訴人，原審 判決亦有未斟酌全辯論意旨及證人之證言，即認定被上訴人 已交付借款，亦有判決違法之處。
㈢、另上訴人於原審提出兩造與證人汪國和、王深明協商剩餘債 務之錄音及譯文，經原審勘驗後，認不足以作為被上訴人未 交付借款270萬元之證據。惟上訴人於錄音中一再表示未收 到250萬元時，在場之被上訴人並未表示異議或其他不同意 見，足見被上訴人亦未否認未交付250萬元之事實。又證人 汪國和亦稱之前有聽上訴人稱未拿到250萬元，當天上訴人 與被上訴人亦曾談論此事，且被上訴人並未說當天有拿錢給 上訴人等語，又證人周木義亦對當天被上訴人有無交付借款 與上訴人乙節表示不復記憶，證人汪國和、周木義均證稱當
天係為被上訴人有無交付借款與上訴人乙事進行協商，又證 稱簽署契約當日並未見被上訴人有交付借款與上訴人，原審 判決捨證人之證言，而據上訴人於借款契約書上「收訖」欄 下方簽名，即認已交付借款之事實，實與證人證言不符，亦 有判決違背論理及經驗法則之違法。原審判決有上開違法及 適用法規顯有錯誤，爰依法提起上訴等語。
三、上訴人雖執上情，指摘原審判決有適用法規顯有錯誤之違背 法令情事，提起第三審上訴。惟查，兩造之爭點即被上訴人 有無交付借款270萬元與上訴人，上訴意旨所舉均屬事實認 定之範疇，原判決並已依卷附書證以為認定，並敘明判斷之 依據及認定事實之理由，上訴人之上訴理由，無非對原審認 定事實、取捨證據之結果加以指摘，並未指明原判決涉有何 原則上重要性之法律見解及須進一步闡釋之必要，其所陳各 節上訴理由，均屬原判決認定事實、證據取捨當否之問題， 要與適用法規是否錯誤無涉，自難認本件上訴為合法。從而 ，上訴人提起第三審上訴，自與首揭要件不合，不能准許。四、至被上訴人訴訟代理人黃銘煌律師於103年7月25日所為陳述 ：『引用歷次書狀、一審陳述及準備程序所述。本件上訴人 在88年6月跟被上訴人借200萬元，在90年4月間有借一個250 萬元，又後來有再借20萬元，所以總共的金額是470萬元， 上訴人承認的是200萬元，不承認的是250及20萬元，但是兩 造在90年4月12日有簽協議書兼做借據，契約第一條有寫說 ：甲方借給乙方250萬元，當場以現金交上訴人親收，上面 還有何進陞的簽名蓋章，依照借據性質，若是上訴人沒有親 收的話，不會在上面簽名，另外上訴人有提供10日下午3時 14分錄音譯文，上訴人在裡面自己有講：「來，是你們三個 人來的，代書還有你、阿義來，你錢是用報紙包，到我那裡 ，...，這一張寫好時，二百五十，好二百五十，我一轉身 ，全阿義拿走了。」等於說當時被上訴人確實有拿250萬元 現金到現場，而且是用報紙包起來，上訴人怎麼會知道報紙 裡面是包250萬元現金，上訴人點收過的，所以才會在契約 書上面簽有親收，還有蓋章，那個錢是放在桌上，然後上訴 人說那個錢是被周木義拿走，但是上訴人與周木義之間是有 借貸關係，等於說周木義當時把250萬元現金拿走，拿走的 原因與被上訴人無關…』等語。依上開陳述所示，被上訴人 之訴訟代理人陳述之意旨，係當時被上訴人將以報紙包裝現 金250萬元交與上訴人後，經上訴人清點確認有250萬元，所 以才會在借款契約書上簽名親收及蓋章，當時錢係放在桌上 ，錢已交與上訴人清點及親收，嗣後周木義將錢拿走，與被 上訴人無關等語，並非自認未交付250萬元與上訴人，上訴
意旨認被上訴人之訴訟代理人於103年7月25日本院言詞辯論 時對「未交付現金250萬元與上訴人」乙節為自認，恐有誤 會，附此說明。
五、據上論結，本件上訴人之第三審上訴為不應許可，應駁回其 上訴，爰依民事訴訟法第436 條之3 第3 項、第95條、第78 條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 李婉玉
法 官 李立傑
以上正本證明與原本無異。
如對本裁定抗告，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
書記官