臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第1583號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 章庭祥
選任辯護人 廖偉成律師
被 告 陳建帆
選任辯護人 何崇民律師（法律扶助基金會選定之扶助律師）
被 告 蔡宗欣
選任辯護人 李仲景律師（法律扶助基金會選定之扶助律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（103年度偵字第19225、20257號、103年度少連偵字第140號）
及移送併辦（103年度偵字第24599號），本院判決如下：
主 文
一章庭祥犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二 所示之刑（含主刑及從刑）。附表一之主刑部分應執行有期徒 刑拾壹年，從刑部分併執行之。
二陳建帆犯如附表一編號12、13及附表三所示之罪，各處如附表 一編號12、13及附表三所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分 應執行有期徒刑拾伍年，從刑部分併執行之。又犯如附表四所 示之罪，各處如附表四所示之刑，應執行有期徒刑陸月。三蔡宗欣犯如附表五所示之罪，各處如附表五所示之刑（含主刑 及從刑），主刑部分應執行有期徒刑拾貳年，從刑部分併執行 之。又犯如附表六所示之罪，各處如附表六所示之刑（含主刑 及從刑），應執行有期徒刑柒月，從刑部分併執行之。 犯罪事實
一、章庭祥（綽號阿祥）前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件， 經臺灣高等法院臺中分院以89年度上訴字第357號判決處有 期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣（下同）50萬元（得易服勞 役），經上訴後，由最高法院以93年度台上字第2066號判決 上訴駁回而確定，前開有期徒刑之刑期，經入監執行後，於 民國101年6月21日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於 102年6月28日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。 詎仍不知悔悟，其明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒 品，不得非法持有、販賣，竟仍單獨基於意圖營利販賣第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於如 附表一編號1至11、14、15所示之時間、地點，以如附表一 編號1至11、14、15所示之聯絡工具及行為方式，將如附表 一編號1至11、14、15所示金額之海洛因、甲基安非他命， 分別販賣予如附表一編號1至11、14、15所示之購毒者蔡佳 欣、連婉如、劉冠泰、施敬宇、蔡宗欣等人，並收取如附表
一編號1至11、14、15所示之價金，章庭祥則從中賺取價差 （第一級毒品部分）或量差（第二級毒品部分），藉此營利 。又章庭祥明知甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為 衛生福利部，下同）明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第 22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁 藥之犯意，於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示 之行為方式，無償轉讓甲基安非他命予鍾政諭1次。二、章庭祥、陳建帆（綽號阿利）均明知海洛因係毒品危害防制 條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有 、販賣，竟仍共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯 意聯絡，於如附表一編號12、13所示之時間、地點，以如附 表一編號12、13所示之聯絡工具及行為方式，將如附表一編 號12、13所示金額之海洛因，販賣予如附表一編號12、13所 示之購毒者施敬宇，並收取如附表一編號12、13所示之價金 ，而從中獲取量差為利潤。
三、陳建帆明知海洛因、甲基安非他命、愷他命（Ketamine，俗 稱K他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款、第2款、第3款所規定之第一級、第二級、第三級毒品， 另單獨基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命、第三級毒品愷他命之各別犯意，於如附表三所 示之時間、地點，以如附表三所示之聯絡工具及行為方式， 將如附表三所示金額之海洛因、甲基安非他命、愷他命，分 別販賣予如附表三所示之購毒者施敬宇、張健文、蔡宗欣、 蔡嘉振等人，並收取如附表三所示之價金（其中編號16、19 、21部分尚未收取價金），陳建帆則從中賺取量差（第一、 二級毒品部分）或價差（第三級毒品部分），藉此營利。又 陳建帆明知甲基安非他命業經行政院衛生署明令公告列為禁 藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，愷他命 則經該署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造 之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製 造之偽藥，均不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於如 附表四編號1所示之時間、地點，以如附表四編號1所示之行 為方式，無償轉讓愷他命予鍾劼達1次；嗣又基於轉讓偽藥 之犯意，於如附表四編號2所示之時間、地點，以如附表四 編號2所示之行為方式，無償轉讓愷他命予鍾劼達1次後，因 鍾劼達向其索討，竟另行起意，基於轉讓禁藥之犯意，旋於 如附表四編號3所示之時間、地點，以如附表四編號3所示之 行為方式，無償轉讓甲基安非他命予鍾劼達1次。四、蔡宗欣明知海洛因、甲基安非他命、愷他命（Ketamine，俗 稱K他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第1
款、第2款、第3款所規定之第一級、第二級、第三級毒品， 不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之各別犯 意，於如附表五所示之時間、地點，以如附表五所示之聯絡 工具及行為方式，將如附表五所示金額之海洛因、甲基安非 他命、愷他命，分別販賣予如附表五所示之購毒者黃楠泰、 蔡嘉振、潘輝揚、張健文、鄭國基等人，並收取如附表五所 示之價金（其中編號17部分尚未收取價金、編號2部分尚有 250元價金未收取），蔡宗欣則從中賺取量差（第一、二級 毒品部分）或價差（第三級毒品部分），藉此營利。又蔡宗 欣明知甲基安非他命業經行政院衛生署明令公告列為禁藥管 理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法轉 讓，竟仍基於轉讓禁藥之各別犯意，於如附表六所示之時間 、地點，以如附表六所示之行為方式，無償轉讓甲基安非他 命予其胞弟蔡佳欣共3次。
五、嗣經警方就章庭祥持用之行動電話門號0000000000號、0000 000000號、陳建帆持用之行動電話門號0000000000號、0000 000000號與蔡宗欣持用之行動電話門號0000000000號實施通 訊監察後，發現章庭祥、陳建帆、蔡宗欣均涉有販毒情事， 乃於103年7月16日15時30分許，在臺中市○○區○○路0段 00號地下1樓停車場拘提陳建帆到案，並當場扣得陳建帆所 有如附表七編號10所示販賣剩餘之海洛因5包（驗餘淨重分 別為0.4217公克、1.7255公克、0.3315公克、0.0986公克、 0.0843公克）、如附表七編號12、14、15所示供前揭販賣毒 品所用之磅秤1臺、白色行動電話1支、行動電話門號000000 0000號SIM卡1張（查扣時插置於編號14之白色行動電話內） ，及如附表七編號11、13、16所示與本案犯罪無關之甲基安 非他命2包（驗餘淨重分別為6.8189公克、0.4261公克）、 現金9100元、門號0000000000號SIM卡1張（查扣時插置於編 號14之白色行動電話內），另於同日16時許，經警帶同陳建 帆至臺中市○○區○○路0段00號住處執行搜索，另扣得陳 建帆所有如附表七編號17所示與本案犯罪無關之甲基安非他 命吸食器1組；警方復於103年7月16日22時30分許，在臺中 市○區○○○○○街00號7樓拘提章庭祥到案，並當場扣得 章庭祥所有如附表七編號1所示販賣剩餘之海洛因2包（驗餘 淨重分別為0.3152公克、0.0884公克）、如附表七編號4、5 、6、7所示供前揭販賣毒品、轉讓禁藥所用之電子磅秤1臺 、空夾鍊袋1包、NOKIA廠牌手機1支（內含門號0000000000 號SIM卡1張），及如附表七編號2、3、8、9所示與本案犯罪 無關之甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為1.4758公克、0.4
082公克）、吸食器1組、NOKIA廠牌行動電話1支（內含門號 0000000000號SIM卡1張）、行動電話門號0000000000號SIM 卡1張、改造手槍1把（含彈匣1個）、槍管2支、撞針1支、 復進簧導桿（含彈簧）1支、彈簧2支、彈匣底座1片、子彈 19發、拆槍工具1包等物（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例 部分，另由本院以103年度訴字第1663號案件審理中）；另 於103年8月4日13時20分許，在臺中市○○區○○路0段000 號旁之加油站拘提蔡宗欣到案，並當場扣得蔡宗欣所有如附 表七編號18、19所示販賣剩餘之海洛因2包（驗餘淨重分別 為0.3613公克、0.6702公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨 重分別為0.1819公克、0.0510公克），如附表七編號20所示 供前揭販賣第一、二級毒品所用之夾鍊袋1包，及如附表七 編號21至23所示與本案犯罪無關之注射針筒2支、鏟子1支、 吸食器1個等物，始悉上情。
六、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 霧峰分局報告該署偵查起訴暨移送併辦。
理 由
一、證據能力：
(一)按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之 陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實 務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為 兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為 證據。查本判決以下所引用之證人蔡佳欣、連婉如、劉冠泰 、施敬宇、蔡嘉振、張健文、黃楠泰、潘輝揚、鄭國基、鍾 政諭、鍾劼達、證人即同案被告蔡宗欣等人於偵查中經具結 所為之證述，本院審酌上開證人於檢察官偵訊時係經檢察官 告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結， 衡情自必小心謹慎以免觸犯偽證罪之客觀情況，故認該等證 人於偵查中經具結之證述，無顯有不可信之外部情狀，自得 為證據而有證據能力。
(二)司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬 於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1 第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以 踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人
及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證 據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並 不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審 判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使 其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合 （最高法院99年度台上字第3127號、97年度台上字第1069號 判決參照）。本判決以下所引用之通訊監察譯文，係司法警 察依據監聽錄音內容製作而成，被告章庭祥、陳建帆、蔡宗 欣及其等之辯護人於本院審理時並未爭執該等通訊監察譯文 之證據能力及其真實性，本院復於審判期日踐行提示該等通 訊監察譯文供當事人辨認並告以要旨，使其等表示意見並為 辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況，認 為具有證據能力。
(三)按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之 鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之 人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測 驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事 訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察 官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別 知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法 第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首 長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項， 囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑 定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸 檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最 高法院96年度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本判決 以下所引用之衛生福利部草屯療養院103年8月1日草療鑑字 第0000000000號鑑驗書、103年8月21日草療鑑字第00000000 00號鑑驗書、該院103年8月14日草療鑑字第0000000000號鑑 驗書（見少連偵字140號卷三第10、11頁、本院卷第81、122 頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室103年8月 4日KH/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告（見少連偵字140 號卷三第128頁），均已載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗 、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事 訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，具有證據能
力。
(四)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用具傳聞 性質之各項證據資料，被告章庭祥、陳建帆、蔡宗欣及其等 之辯護人對於本案之證據能力部分，均明確表示沒有意見， 同意作為證據（見本院卷第194頁準備程序筆錄），而經本 院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告章庭祥 、陳建帆、蔡宗欣及其等之辯護人就上開證據之證據能力均 未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證 據資料作成或取得之狀況，尚無違法不當之情形，且均為證 明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸 上開規定，自均具證據能力。
(五)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告章庭祥、陳建 帆、蔡宗欣及其等之辯護人均未表示無證據能力，自應認均 具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告章庭祥、蔡宗欣於偵查中、陳建帆 於警詢及偵查中，暨被告3人於本院羈押訊問、準備程序及 審理時坦承不諱（見偵字19225號卷三第123至125頁、少連 偵字140號卷一第22至33頁反面、少連偵字140號卷二第104 至106頁、少連偵字140號卷三第141至142頁反面、聲羈字48 4號卷第6至7頁、偵字20257號卷第134至136頁、211至212頁 反面、聲羈字530號卷第5至6頁、本院卷第47至54、183至18 9、259至276頁），並經證人蔡佳欣、連婉如、劉冠泰、施
敬宇、蔡嘉振、張健文、黃楠泰、潘輝揚、鄭國基、鍾政諭 、鍾劼達等人於警詢、偵查中、證人即同案被告蔡宗欣於警 詢、偵查中及本院審理時證述明確，且有被告章庭祥持用之 行動電話門號0000000000號、0000000000號、陳建帆持用之 行動電話門號0000000000號、0000000000號與被告蔡宗欣持 用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、指認犯罪 嫌疑紀錄表、現場蒐證照片、中華郵政股份有限公司103年7 月29日儲字第0000000000號函文暨連婉如西螺郵局客戶歷史 交易清單、台新國際商業銀行103年8月26日台新作文字第00 000000號函文暨存款歷史交易明細查詢、台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物實驗室103年8月4日KH/201014/00000000 號濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局霧峰分局偵查隊委 託鑑驗尿液代號真實姓名對照表（以上詳見附表一至六「證 據所在卷頁」欄所載）、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣 押筆錄及扣押物品目錄表、刑案蒐證照片（搜索現場）、查 扣證物照片、刑案現場勘查照片、門號使用者查詢資料等附 卷可稽，復有如附表七編號1、4至7、10、12、14、15、18 、19、20所示之海洛因2包、電子磅秤1臺、空夾鍊袋1包、 NOKIA廠牌行動電話1支、門號0000000000號SIM卡1張、海洛 因5包、磅秤1臺、白色行動電話1支、門號0000000000號SIM 卡1張、海洛因2包、甲基安非他命2包、夾鍊袋1包等物扣案 可資佐證。而扣案如附表七編號1、10、18、19所示被告3人 販賣剩餘之毒品，經送鑑驗結果，編號1、10、18所示之物 均檢出第一級毒品海洛因成分，編號19所示之物檢出甲基安 非他命成分，有衛生福利部草屯療養院103年8月1日草療鑑 字第0000000000號鑑驗書、103年8月21日草療鑑字第000000 0000號鑑驗書、該院103年8月14日草療鑑字第0000000000號 鑑驗書（見少連偵字140號卷三第10、11頁、本院卷第81、 122頁）在卷可憑。足徵被告3人之自白均有相當之證據可佐 ，核與事實相符而可採信。
(二)起訴意旨雖認被告陳建帆所犯犯罪事實欄三附表三編號31所 示該次販賣甲基安非他命予同案被告蔡宗欣之交易金額為1 萬5000元，然此為被告陳建帆所否認，供稱：該次交易金額 為1500元等語。觀之證人即同案被告蔡宗欣於警詢時證稱： 「（問：〈提示門號0000000000號103年5月30日19時3分34 秒、19時12分0秒〉上述通話譯文中是否有交易毒品之術語 ？）『15』是指1500元。（問：是否有交易毒品成功？）有 。103年5月30日19時許，『阿利』（即被告陳建帆）直接拿 1公克的安非他命毒品到我現住處給我，代價是15000元。」 等語（見偵字第20257號卷第25頁反面），是其先是陳稱監
聽譯文中「15」代表要交易1500元毒品，隨即卻陳稱交易金 額為1萬5000元，顯有矛盾。又觀之證人即同案被告蔡宗欣 於偵查中證稱：103年5月30日該次購買毒品重量約1公克， 金額1萬5000元，譯文中的「15」代表15包等語（見偵字第 20257號卷第144頁），是其對譯文中所用代號「15」代表何 意，前後所述顯不一致，亦有瑕疵可指。然證人即同案被告 蔡宗欣前後所述103年5月30日該次交易甲基安非他命之數量 均為1公克，則屬一致，此部分應屬可採。而對照103年6月 17日20時48分許，被告陳建帆販賣甲基安非他命予同案被告 蔡宗欣（即附表三編號33所示犯行），雙方均陳稱該次交易 金額為4000元，而對照該次交易雙方聯繫之監聽譯文內容， 明確提及要交易「1錢」（見少連偵字140號卷一第120頁） ，證人即同案被告蔡宗欣於警詢時亦明確陳稱：該次是向被 告陳建帆購買1錢即3.75公克之甲基安非他命等語（見偵字 20257號卷第24頁），是以雙方103年6月17日該次交易3.75 公克甲基安非他命之價金為4000元觀之，則雙方於103年5月 30日該次交易數量應為1公克，已如前述，倘交易金額為1萬 5000元，反而高於雙方前揭交易3.75公克甲基安非他命之價 金4000元，此顯然不合理，足認證人即同案被告蔡宗欣前揭 警詢、偵查中證稱交易金額為1萬5000元，顯不足採。又同 案被告蔡宗欣於103年5月30日向被告陳建帆購買甲基安非他 命之金額應為1500元始為正確，已據證人即同案被告蔡宗欣 於本院審理時具結證稱：「（問：電話中所講到的15是指什 麼？）指我要購買甲基安非他命的價金1500元。（問：15究 竟是指1500元還是15000元？你在警詢筆錄先稱15是指1500 元，後又稱同日19時許，阿利直接拿1公克安非他命毒品到 你的住處給你，代價是15000元〈提示偵字20257號卷第25頁 反面並告以要旨〉？）因為當時在警詢筆錄時可能有吸食毒 品，精神狀態不好，那天問的事情太多了，後面所稱15000 元的交易金額記錯了。（問：你一般跟陳建帆購買甲基安非 他命1公克含袋重的價值多少？）我是用1、2千元左右來買 。」等語明確（見本院卷第234至235頁反面），核與被告陳 建帆所述相符。據上，足認被告陳建帆所犯犯罪事實欄三附 表三編號31所示該次於103年5月30日販賣甲基安非他命予同 案被告蔡宗欣之金額應為1500元，堪以認定，起訴書記載該 次交易金額為1萬5000元，容有誤會，應予敘明。(三)按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責， 販賣第一、二、三級毒品海洛因、甲基安非他命、愷他命既 經政府懸為禁令、嚴加取締，且海洛因、甲基安非他命及愷 他命毒品均量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為
其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者 ，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法 辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較 出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而 有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。 再販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙 方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒 品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買 對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非 經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量 俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差 中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從 而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非 圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販 入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營 利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。查被告章庭祥 、陳建帆、蔡宗欣就附表一、三、五所示各次交易毒品均屬 有償交付，且被告章庭祥於本院準備程序、審理時，已自承 ：伊每次販賣甲基安非他命的獲利是可從中取用一些供自己 施用，每次取用大約一次施用的量，價值約300至500元；伊 每次販賣海洛因的部分則是賣1000元可獲利約200元等語； 被告陳建帆於本院準備程序、審理時亦自承：伊每次販賣海 洛因、甲基安非他命都是賺自己從中取用，伊從上手那裡拿 到毒品，會從中取用一次施用的量，價值約200至300元，再 轉手賣出，賣給蔡嘉振愷他命這次大概獲利100元左右等語 ；被告蔡宗欣於本院準備程序、審理時則自承：伊每次販賣 海洛因、甲基安非他命的獲利都是從中取用夠伊一次施用的 量，價值約200至300元，再轉手賣出，販賣愷他命部分賣50 0元大約賺100元等語（見本院卷第185頁反面至186頁、第18 7頁反面、第188頁反面、第275頁反面），顯見被告章庭祥 、陳建帆、蔡宗欣就附表一、三、五所示各次販賣毒品予各 該購毒者，均有從中賺取價差或量差牟利之意圖，被告章庭 祥主觀上確係基於意圖營利而販賣第一、二級毒品之犯意； 被告陳建帆、蔡宗欣主觀上亦係基於意圖營利而販賣第一、 二、三級毒品之犯意無誤。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告章庭祥、陳建帆與蔡宗欣3 人之前揭犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第
三級毒品，不得非法販賣、持有（純質淨重達20公克以上） 。又愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條 例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22 條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而藥品之製 造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛生署 核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，有行政院衛生 署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可稽。本案被告陳 建帆於如附表三編號1、被告蔡宗欣於如附表五編號2、3所 示時、地，分別販賣愷他命予證人蔡嘉振，參之證人蔡嘉振 於警詢、偵訊時所述：伊係以將香菸的菸草先用一些掉，將 愷他命放入香菸內捲菸點燃吸食之方式施用愷他命等語（見 少連偵字140號卷二第23頁反面、61頁反面），堪認被告陳 建帆、蔡宗欣販賣予證人蔡嘉振之愷他命均非注射針劑甚明 ，當非合法製造。此外，依卷證所示並無從證明被告陳建帆 、蔡宗欣係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬 禁藥），復無從證明被告陳建帆、蔡宗欣係第一手取得愷他 命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗 法則判斷，被告陳建帆、蔡宗欣所販賣之愷他命，應屬國內 違法製造之偽藥無訛。再按一犯罪行為同時有二種以上之法 律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」 、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷 他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危 害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成 藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二 種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後 法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項明 文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5百萬元以下罰金。」；毒品危害防制條例第4條第 3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較後，毒品危 害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項 之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理， 被告陳建帆、蔡宗欣前揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，應 優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。次按毒 品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級、第三級 毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，同有處 罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日 施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定
數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未 達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本 刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下 罰金」、該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年 以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；另93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥、偽藥罪，其法定本刑為「7年以下有期徒刑，得 併科新臺幣500萬元以下罰金」。查被告章庭祥、陳建帆、 蔡宗欣於本案無償轉讓之第二級毒品甲基安非他命；被告陳 建帆無償轉讓之第三級毒品愷他命之數量，並無證據足資認 定各已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂定之 「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款、第3款 規定之轉讓第二級毒品純質淨重10公克以上；轉讓第三級毒 品純質淨重20公克以上。依罪疑唯輕原則，當認被告章庭祥 、陳建帆、蔡宗欣轉讓之第二級毒品甲基安非他命及被告陳 建帆轉讓之第三級毒品愷他命之純質淨重，均未達上開規定 加重其刑之數量標準，則藥事法第83條第1項之罪之法定本 刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之罪之法定 本刑為重，依法規（條）競合，以重法優於輕法之適用法則 ，本案被告章庭祥、陳建帆、蔡宗欣轉讓甲基安非他命及被 告陳建帆轉讓愷他命之犯行，自應適用較重之藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥、偽藥罪論處（最高法院97年度台上字第 3490號、97年度台非字第397號判決意旨可資參照），均合 先敘明。
(二)核被告章庭祥就犯罪事實欄一、二附表一編號9至13所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪； 就犯罪事實欄一附表一編號1至8、14、15所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實 欄一附表二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪； 核被告陳建帆就犯罪事實欄二附表一編號12、13及犯罪事實 欄三附表三編號2至29、39、40所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄三附表 三編號30至38所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄三附表三編號1所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯 罪事實欄三附表四編號1、2所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪；就犯罪事實欄三附表四編號3所為，係犯 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；核被告蔡宗欣就犯罪事 實欄四附表五編號4至18所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄四附表五編號1
、19所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪；就犯罪事實欄四附表五編號2、3所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事 實欄四附表六所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪。被告章庭祥、陳建帆、蔡宗欣因販賣第一、二級毒品而 持有第一、二級毒品之低度行為，均應為其等販賣毒品之高 度行為所吸收，不另論罪。被告章庭祥、陳建帆、蔡宗欣轉 讓前持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，其等持有 及轉讓甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為， 高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性 之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂 適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予 以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是被告等持有 禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰。至於被告陳建帆 、蔡宗欣各次販賣前持有第三級毒品愷他命部分、被告陳建 帆轉讓前持有第三級毒品即偽藥愷他命部分，按毒品危害防 制條例第11條第5項僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克 以上之行為，設有處罰之規定，而本件查無積極證據足認被 告陳建帆、蔡宗欣各次販賣前、被告陳建帆各次轉讓前所持 有之愷他命純質淨重各已達20公克以上，基於罪疑唯利被告 之原則，自應認被告陳建帆、蔡宗欣始終持有之愷他命純質 淨重未達20公克，是其等因販賣、轉讓愷他命而持有愷他命 之行為，即均屬不罰之行為，非應予論罪之低度持有行為， 是揆諸前開說明，被告陳建帆、蔡宗欣持有愷他命部分，自 無「持有之低度行為為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另 論罪」之問題。又臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第 24599號移送併辦部分，因與本案起訴之犯罪事實為同一事 實，本院自應併予審理。再被告章庭祥與陳建帆就犯罪事實 欄二附表一編號12、13所示之2次販賣第一級毒品犯行，均 有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告章庭祥前揭所 犯5次販賣第一級毒品罪、10次販賣第二級毒品罪及1次轉讓 禁藥罪間；被告陳建帆前揭所犯32次販賣第一級毒品罪、9 次販賣第二級毒品罪、1次販賣第三級毒品罪、2次轉讓偽藥 罪及1次轉讓禁藥罪間；被告蔡宗欣前揭所犯15次販賣第一 級毒品罪、2次販賣第二級毒品罪、2次販賣第三級毒品罪及 3次轉讓禁藥罪間，均犯意各別，行為時間不同，應予分論 併罰。另被告陳建帆雖同於103年7月15日晚上8、9時許，轉 讓愷他命與甲基安非他命予證人鍾劼達，然依證人鍾劼達於 偵查中結證稱：103年7月15日晚上8、9點，伊看到被告陳建 帆跟他朋友在用K他命，伊就跟被告陳建帆要求說伊也要吸
食，被告陳建帆就拿一根捲好的K菸給伊抽，後來伊看到被 告陳建帆用玻璃球容器做吸食甲基安非他命的動作，伊很好 奇就跟被告陳建帆說伊也要吸看看，被告陳建帆就將吸食器 遞給伊吸食等語（見少連偵字140號卷一第177頁反面），可 知證人鍾劼達係施用被告陳建帆所提供摻有愷他命之香菸後 ，見被告陳建帆施用甲基安非他命，始因好奇而起意向其索 討施用，被告陳建帆於轉讓愷他命給證人鍾劼達時，當無從 預見證人鍾劼達之後會再向其索討甲基安非他命，故其轉讓 甲基安非他命予證人鍾劼達之時間雖緊接於轉讓愷他命後， 惟其應係經證人鍾劼達要求始另行起意轉讓甲基安非他命， 被告陳建帆並非同時萌生轉讓愷他命與甲基安非他命予證人 鍾劼達之犯意甚明，此部分自無想像競合犯之適用，而應論 以數罪，附此敘明。
(三)被告章庭祥於本案構成累犯：
被告章庭祥前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高 等法院臺中分院以89年度上訴字第357號判決處有期徒刑5年 4月，併科罰金50萬元（得易服勞役），經上訴後，由最高 法院以93年度台上字第2066號判決上訴駁回而確定，前開有 期徒刑之刑期，經入監執行後，於101年6月21日因縮短刑期 假釋出監並付保護管束，並於102年6月28日保護管束期滿未