臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第1335號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 許凱聞
選任辯護人 張淑琪律師
被 告 戴家豐
上 1 人
選任辯護人 張智學律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（103 年度偵字第15491 、16937 號），茲本院判決如下：
主 文
許凱聞犯如附表叁主文欄所示之罪，各處如附表叁主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分，應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，從刑部分併執行之。
戴家豐犯如附表肆主文欄所示之罪，各處如附表肆主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分，應執行有期徒刑伍年，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、許凱聞、戴家豐均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款規定之第2 級毒品，非經許可，不得持有 、販賣、轉讓；亦明知甲基安非他命業經行政院衛生署（現 改制為衛生福利部）公告列入禁藥管理，屬禁藥之一種，不 得擅自無償轉讓他人，竟仍分別為下列各行為： ㈠許凱聞個別21次基於販賣第2 級毒品甲基安非他命以營利之 犯意，意圖營利（即【附表壹】編號1 至編號21所示部分） ，利用其所有HUAWEI廠牌行動電話1 支（內裝行動電話門號 0000—000000號晶片卡1 張）作為對外聯絡工具、另以其所 有之塑膠夾鏈袋5 包作為供分裝甲基安非他命之用、擣藥臼 1 組研磨販賣甲基安非他命、電子磅秤4 臺用以秤量販賣甲 基安非他命重量，由【附表壹】編號1 至編號21「相對人欄 」所示之相對人，直接撥打許凱聞使用上開行動電話門號與 許凱聞聯絡，經雙方約定購買金額、交貨地點後，再至約定 地點交付毒品，並收取價金。其各次交易之行為人、交易對 象、販賣毒品之時間、地點、數量、金額、毒品種類、販賣 所得、聯絡販賣事宜之電話門號等情，均分別詳如【附表壹 】編號1 至編號21所示。
㈡許凱聞基於轉讓禁藥即第2 級毒品甲基安非他命之犯意，於 【附表壹】編號22所示時間、地點，轉讓總淨重未達淨重10 公克之第2 級毒品甲基安非他命予【附表壹】編號22「相對 人欄」所示之相對人。
㈢許凱聞基於販賣第2 級毒品甲基安非他命以營利之犯意，意 圖營利，於103 年5 月下旬某日，在臺中市西屯區文心路與 公益路交岔路口附近之全國電子商店旁，先向真實姓名、年 籍均不詳之綽號「嘉多寶」成年男子，販入第2 級毒品甲基 安非他命2 大包（驗前淨重分別為30.6212 公克、33.7864 公克，驗後淨重分別為30.3876 公克、33.6288 公克，純度 各為91.8％、94.8％，純質淨重各為28.1103 公克、32.029 5 公克）及第2 級毒品3,4 －亞甲基雙氧甲基安非他命（即 MDMA）1 顆（驗前淨重0.2480公克，驗餘淨重0.1462公克） 後，即將該毒品攜回其位於臺中市○○區○○街00○00號3 樓之5 住處藏放，欲伺機販賣牟利，而以此方式著手販賣甲 基安非他命。嗣因警方於103 年5 月28日晚上7 時30分，持 本院核發之搜索票，至其位於上址住處執行搜索，並扣得上 開甲基安非他命2 大包、MDMA1 顆，因而未能販賣得逞。 ㈣戴家豐個別6 次基於販賣第2 級毒品甲基安非他命以營利之 犯意，意圖營利（即【附表貳】編號1 至編號6 所示部分） 利用其所有行動電話1 支（內裝行動電話門號0000—00000 號晶片卡1 張）作為對外聯絡工具，由【附表貳】編號1 至 編號6 「相對人欄」所示之相對人，直接撥打戴家豐使用上 開行動電話門號與戴家豐聯絡，經雙方約定購買金額、交貨 地點後，再至約定地點交付毒品，並收取價金。其各次交易 之行為人、交易對象、販賣毒品之時間、地點、數量、金額 、毒品種類、販賣所得、聯絡販賣事宜之電話門號等情，均 分別詳如【附表貳】編號1 至編號6 所示。
㈤戴家豐個別2 次基於轉讓禁藥即第2 級毒品甲基安非他命之 犯意，利用其所有行動電話1 支（內裝行動電話門號0000— 00000號晶片卡1 張）作為對外聯絡工具，與【附表貳】編 號7 、8 「相對人欄」所示之相對人聯絡後，分別於【附表 貳】編號7 、8 所示時間、地點，各轉讓總淨重未達淨重10 公克之第2 級毒品甲基安非他命予【附表貳】編號7 、8 「 相對人欄」所示之相對人。嗣經警方據報，並由臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官向本院聲請核准對許凱聞、戴家豐分別 持用上開行動電話門號施以通訊監察後，復分別於103 年5 月28日晚上7 時30分、於103 年5 月29日上午7 時20分，持 本院核發之搜索票，至許凱聞位於臺中市○○區○○街00○ 00號3 樓之5 住處；至戴家豐位於臺中市○○區○○區○路 00巷0 號2 樓居處搜索，並扣得許凱聞所有供販賣甲基安非 他命時所用之甲基安非他命2 大包、MDMA 1顆（即犯罪事實 欄㈢部分）、HUAWEI廠牌行動電話1 支（內裝行動電話門 號0000—00000號晶片卡1 張）、塑膠夾鏈袋5 包、擣藥臼
1 組、電子磅秤4 臺（即犯罪事實欄㈠部分）；另扣得戴 家豐所有供販賣、轉讓甲基安非他命所用之行動電話1 支（ 內裝行動電話門號0000—00000號晶片卡1 張），因而查獲 上情。
二、許凱聞明知具有殺傷力之改造手槍及子彈均係槍砲彈藥刀械 管制條例列管之槍砲彈藥，未經中央主管機關即內政部許可 ，不得無故持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，竟基於 持有具殺傷力改造手槍、子彈之犯意，於103 年1 月上旬某 日，在臺中市崇德路路邊，向真實姓名、年籍均不詳之綽號 「阿忠」成年男子（下稱「阿忠」），以價格新臺幣（下同 ）4 萬元，購買仿半自動手槍製造之槍枝且換裝土造金屬槍 管而成之可發射適用子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝 管制編號：0000000000，含彈匣1 個）及具有殺傷力口徑9m m 制式子彈3 顆及直徑約8.9mm 金屬彈頭之非制式子彈1 顆 後，自斯時起未經許可無故持有之，並藏於其駕駛之車牌號 碼00—9957號自用小客車內。嗣經許凱聞於103 年5 月28日 晚上7 時30分為警查獲販毒案件後，先於103 年5 月29日上 午，即於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其上揭犯罪事實 欄所示無故持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈犯行前 ，主動向該管公務員即警員林冠言自首其為犯罪事實欄所 示犯行而接受裁判，並由警方於103 年5 月29日上午9 時50 分（起訴書誤載為103 年5 月28日晚上7 時30分），經許凱 聞同意搜索，至其停放在臺中市○○區○○街00○00號住處 地下室之車牌號碼00—9957號自用小客車內，扣得上揭槍彈 ，因而查獲。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊、行政院海岸巡防署海 洋巡防總局第三海巡隊分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定
，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施 行（最高法院94年度臺上字第7416號判決要旨參照）。又詰 問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現 真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之 設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐， 屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所 規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資 格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據， 訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過 當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有 別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場 ，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者 ，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰 問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規 定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告 以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應 認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據 之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以 補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰 問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被 告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決 要旨參照）。經查，【附表壹】、【附表貳】「證據欄」所 示於偵訊中證述之證人分別在檢察官偵查時，均係以證人之 身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結 ，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等 證述之真實性；且上揭證人分別於檢察官訊問時之證述（參 見【附表壹】、【附表貳】「證據欄」所示），並無證據顯 示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影 響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所 為。上開證人分別於偵訊時之陳述，既無顯不可信之情況， 依上開說明，自均有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦
得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有 證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照） 。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞 辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經 查，【附表壹】、【附表貳】「證據欄」所示之證人分別於 警詢中之陳述（參見【附表壹】、【附表貳】「證據欄」所 示），雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞 證據，惟經檢察官、被告許凱聞、戴家豐及其等選任辯護人 均同意作為證據（參見本院卷宗㈠第124 頁反面），又本院 審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足 認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規 定，均有證據能力。
㈢又通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官） 監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以 記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述 ，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，除法律 有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判 外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形， 方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體 扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有 違證據法則及判決不備理由之違誤（最高法院98年度臺上字 第669 號判決要旨參照）。另按無證據能力、未經合法調查 之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155 條第2 項 定有明文。而證據能力之有無，乃法院應依職權調查、認定 之事項，不因當事人未加爭執，即可毋庸調查而逕認有證據 能力。又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日 及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文 （最高法院97年度臺上字第994 號判決要旨參照）。至通訊 監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力 拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定之調查程序後，自有證據能力（最高法院
98年度臺上字第669 號判決要旨參照）。又按有事實足認被 告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並 危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通 訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據 者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依 司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘 明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；檢察官受理申 請案件，應於2 小時內核覆。如案情複雜，得經檢察長同意 延長2 小時。法院於接獲檢察官核轉受理申請案件，應於24 小時內核覆。審判中由法官依職權核發。法官並得於通訊監 察書上對執行人員為適當之指示，（修正前）通訊保障及監 察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。經查，臺中市 政府警察局刑事警察大隊103 年8 月12日中市警刑七字第00 00000000號函檢附之監察號碼：0000—00000號、0000—00 000號通訊監察譯文各1 份（參見本院卷宗㈡第3 頁至第15 7 頁），係由製作人即臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查 佐林冠言負責製作簽名，核與前揭規定之程式相符；且上揭 譯文係司法警察人員，以被告許凱聞、戴家豐涉嫌販賣第2 級毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其 通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據為由， 經由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監 察書，經本院於103 年3 月5 日核發103 年聲監字第000283 號、於103 年4 月8 日核發103 年聲監字第000441號通訊監 察書、於103 年5 月1 日核發103 年聲監續字第000635號通 訊監察書辦理，此有該通訊監察書及電話附表各3 份（參見 本院卷宗㈡第4 頁至第5 頁、第59頁至第60頁、第145 頁至 第146 頁）附卷可稽，是上揭監聽譯文，係司法警察依本院 核發通訊監察書，就合法監聽電話錄製錄音帶而聽譯所得， 且經檢察官、被告許凱聞、戴家豐及其等選任辯護人均同意 作為證據，又本院查無其他不法之情狀，足認得為本案之證 據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。 ㈣以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（ 除理由欄㈠㈡㈢部分外），而不符合刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接 提示而為合法之調查，檢察官、被告許凱聞、戴家豐及其等 選任辯護人均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得 之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況 ，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法 第159 條之5 之規定，均具有證據能力，先予敘明。 ㈤除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告許凱聞 、戴家豐及其等選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均 具有證據能力。
㈥按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告許凱聞、 戴家豐分別於偵訊及本院審理中所為之自白，被告許凱聞、 戴家豐及其等選任辯護人於本院審理時，均未提出其他證據 足資證明被告許凱聞、戴家豐分別於偵訊中及本院審理中所 為之自白，有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法」之情狀，以供本院得以即時 調查審認；復參酌下述非屬供述證據部分之證據，足認被告 許凱聞、戴家豐分別於偵訊中及本院審理時所為之自白，且 與犯罪事實相符者，依法具有證據能力。
二、被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證 據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明 犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪 非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得 據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此 項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者， 仍不得謂其非屬補強證據（最高法院73年臺上字第5638號判 例要旨參照）。又按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指 證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證 據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信 性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品 危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者， 復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者 之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之 補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為 必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經 與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷 疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（ 最高法院97年度臺上字第277 號、同院97年度臺上字第865 號判決要旨參照），先予說明。
三、經查：
㈠犯罪事實欄㈠㈡㈣㈤所示部分：犯罪事實欄㈠㈡㈣㈤所 示之犯罪事實部分，業據被告許凱聞、戴家豐分別於偵查中
及本院審理時，均坦承不諱（參見【附表壹】、【附表貳】 「證據欄」所載），核與【附表壹】、【附表貳】「證據欄 」所示之證人分別於警詢中陳述、於偵訊中具結證述（參見 【附表壹】、【附表貳】「證據欄」所載）內容相符，爰審 酌上揭證人與被告許凱聞、戴家豐間並無仇恨嫌隙，在客觀 上前開證人並無虛詞誣陷被告許凱聞、戴家豐之必要；且被 告許凱聞、戴家豐分別使用行動電話門號0000—00000號、 0000—00000號行動電話，經警方依本院核發通訊監察書對 被告許凱聞、戴家豐施以通訊監察，亦發現【附表壹】、【 附表貳】「證據欄」所示之部分證人確有各以其等所使用電 話撥打予被告許凱聞、戴家豐並與被告許凱聞、戴家豐聯繫 等情，此有【附表壹】、【附表貳】「證據欄」所示之證人 證述或通訊監察譯文附卷可參；雖觀諸上揭證人與被告許凱 聞、戴家豐通話內容僅有與被告許凱聞、戴家豐約定地點， 偶有提及交易之金額，而未均明確提及交易毒品之名稱、金 額及數量等情，然審酌國內對於販賣或轉讓毒品、禁藥、偽 藥者科以高度刑責，衡情一般販毒者或供毒者為避免遭警方 監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「甲基安非他命 」等名稱或相近用語稱之，而幾乎均以暗語或彼此有默契之 含混語意而為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中， 雖雙方未明示購買第2 級毒品甲基安非他命或轉讓禁藥即第 2 級毒品甲基安非他命，苟無違背經驗法則及論理法則，仍 得據以認定毒品甲基安非他命交易或轉讓行為之存在。另觀 諸【附表壹】、【附表貳】「證據欄」所示之證人分別於警 詢及偵訊中，對於購買或轉讓甲基安非他命之方式等相關細 節性事項，核與被告許凱聞、戴家豐分別於偵訊中及本院審 理中之自白內容相符，且相當明確，故上揭證人此部分證詞 ，均無瑕疵，確非虛捏之詞，均應可採信。是被告許凱聞、 戴家豐確有各於【附表壹】、【附表貳】所示之時、地，販 賣或轉讓甲基安非他命之事實，均應堪認定。
㈡犯罪事實欄㈢所示部分：犯罪事實欄㈢所示犯罪事實部 分，業據被告許凱聞於本院審理時，均坦承不諱（參見本院 卷宗㈠第26頁反面至第27頁、第187 頁反面）、於警詢中陳 述明確（參見臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第1549 1 號偵查卷宗㈡第28頁），且有扣案晶體2 大包，經送驗後 係第2 級毒品甲基安非他命（驗前淨重分別為30.6212 公克 、33.7864 公克，驗後淨重分別為30.3876 公克、33.6288 公克，純度各為91.8％、94.8％，純質淨重各為28.1103 公 克、32.0295 公克）、扣案藍色錠劑1 顆經送驗後則係第2 級毒品3,4 －亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）1 顆（驗
前淨重0.2480公克，驗餘淨重0.1462公克），此有衛生福利 部草屯療養院103 年6 月17日草療鑑字第0000000000號鑑驗 書、103 年6 月13日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1 紙 （參見臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第16937 號偵 查卷宗第22、23頁）、扣案物品照片2 紙（參見臺灣臺中地 方法院檢察署103 年度偵字第15491 號偵查卷宗㈠第86頁、 第89頁）附卷可參，被告許凱聞上開自白核與前揭事證相符 ，應可採信，本案事證明確，被告許凱聞此部分之犯行，應 堪認定。至被告許凱聞雖於本院審理中改詞陳稱，上揭意圖 營利而販入甲基安非他命之時間，係於103 年5 月上旬某日 販入（參見本院卷宗㈠第186 頁）云云，爰審酌被告許凱聞 於103 年7 月29日本院訊問中，對於其於犯罪事實欄㈢所 示之時間、地點意圖營利販入第2 級毒品，均肯認無誤（參 見本院卷宗㈠第27頁、第117 頁），是其於103 年7 月29日 本院訊問時，對於該案情較少權衡而與實情相符，況毒品本 身極易潮解，販毒者自無可能長期持有，而增加品質受損， 致使無法販賣較高價錢之危險，是被告許凱聞辯稱，其係於 103 年5 月上旬某日販入云云，應係卸責之詞，不足採信。 ㈢另按毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪，行為人祇須有 營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因 行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院 97年度臺上字第2422號判決要旨參照）；又按所謂販賣行為 ，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係 基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法 高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人 時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於 原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處 （最高法院84年4 月18日84年度第3 次刑事庭會議、同院10 1 年11月6 日101 年度第10次刑事庭會議決議㈢要旨參照） ；按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而 販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營 利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入， 即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起 意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行 犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥 賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101 年 11月6 日101 年度第10次刑事庭會議決議㈠要旨參照）。經 查，第2 級毒品甲基安非他命害人匪淺，政府明令禁止非法 施用販賣，若非有利可圖，被告許凱聞、戴家豐當無甘冒重
典而販賣之理；況被告許凱聞亦自承係意圖營利而販入或販 賣、被告戴家豐係可賺取免費施用毒品等情，業經被告許凱 聞、戴家豐分別於本院審理中陳述明確（參見本院卷宗㈠第 186 頁、第30頁）。是被告許凱聞、戴家豐分別就【附表壹 】、【附表貳】所示販賣毒品部分、犯罪事實欄㈢所示部 分，有從中賺取牟利之意圖及事實或意圖營利而販入之事實 ，亦可認定。
㈣犯罪事實欄所示部分：訊據被告許凱聞就犯罪事實所示 之犯罪事實，坦承不諱（參見本院卷宗㈠第27頁、第188 頁 ），且有現場查獲照片5 張（參見臺中市政府警察局刑事警 察大隊中市警刑七字第0000000000號警卷第74頁至第76頁） 附卷可參，並有犯罪事實欄所示之槍彈扣案可佐。又前揭 扣案之槍枝、子彈，經警方送請內政部警政署刑事警察局以 檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認為：①送鑑手槍 1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿半自動手槍 製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，擊發 功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；②送鑑子 彈4 顆，分別係口徑9mm 制式子彈3 顆，採樣1 顆試射，可 擊發，認具殺傷力、另由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭 而成之非制式子彈1 顆，經實際試射結果，可擊發，認具殺 傷力等情，此有該局103 年6 月9 日刑鑑字第0000000000號 鑑定書暨槍彈影像9 張（參見臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第16937 號偵查卷宗第4 頁至第5 頁）在卷可稽， 是扣案上揭槍枝、子彈，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所規定之槍砲、彈藥，已足認定，依同 條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏 之。被告許凱聞上開自白核與前揭事證相符，應可採信，本 案事證明確，被告許凱聞此部分之犯行，應堪認定。 ㈤綜上所述，被告許凱聞、戴家豐分別於偵訊及本院審理中之 自白，均核與上揭事證相符，足堪採信，本案事證明確，被 告許凱聞、戴家豐所為分別【附表叁】、【附表肆】所示前 開各次犯行，均足堪認定。
四、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第2 級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。又按安非 他命類藥品，業經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署藥字 第301124號公告列入藥物藥商管理法（已於82年2 月5 日修 改法規名稱為藥事法）第16條（即現行藥事法第22條）第1 款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自70年6 月1 日起禁止 販賣，於75年7 月11日再以衛署藥字第597627號公告禁止使 用在案，並於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告列入
麻醉藥品管理，嗣於87年5 月20日毒品危害防制條例修正公 布後，雖將甲基安非他命列入第2 級毒品，但前揭禁藥管理 之公告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。 又查甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 項第2 款所規 定之「第2 級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（ 即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公 告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」 ）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文 。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除 成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第2 級毒品罪外 ，亦構成（修正前）藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此 係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規 ）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」 等法理，擇一處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決要 旨參照）。又藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公 布，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。且毒品之 範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅 止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為 毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法 與普通法關係。故除轉讓之甲基安非他命數量達轉讓持有毒 品加重其刑之數量標準第2 條所定之淨重10公克以上，應依 毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，其加重後之 法定刑較藥事法第83條第1 項為重者外，因藥事法第83條第 1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處斷。又被告許 凱聞、戴家豐各轉讓禁藥甲基安非他命予【附表壹】編號22 、【附表貳】編號7 、8 「相對人欄」所示之相對人，而被 告許凱聞轉讓之甲基安非他命之淨重重量約0.5 公克等情， 業據被告許凱聞於本院審理中陳述明確（參見本院卷宗第26 頁反面），況其等各次轉讓之甲基安非他命之淨重重量，本 院查無積極證據足資證明被告許凱聞、戴家豐各該次轉讓甲 基安非他命數量已達行政院98年11月20日院臺法字第000000 0000B 號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第 2 款關於第2 級毒品在淨重10公克以上之規定，故被告許凱 聞、戴家豐各該次轉讓第2 級毒品甲基安非他命之犯行，依 上揭說明，均應論以藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。五、至一犯罪行為同時有2 種以上之法律規定可資處罰者，為法 條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法 理，以決定適用之法律，已如前述。是明知甲基安非他命為 藥事法所規定之禁藥仍販賣，除應成立毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第2級 毒品罪外，亦同時構成藥事法第83
條第1 項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有2 種法律可資 處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法 」法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1 項明文規定販賣禁 藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百 萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例第4 條第2 項定有 販賣第2 級毒品罪，法定刑則為「無期徒刑或7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」。經比較後，就 販賣第2 級毒品部分，毒品危害防制條例第4 條第2 項之法 定本刑較藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為重。是依前 述「重法優於輕法」之法理，被告許凱聞為【附表壹】編號 1 至編號21、被告戴家豐為【附表貳】編號1 至編號6 所示 之販賣第2 級毒品甲基安非他命犯行部分，均應優先適用毒 品危害防制條例第4 條第2 項規定處斷。
六、又按被告許凱聞未經許可無故（指無法律上之正當理由）持 有犯罪事實欄所示之槍、彈之行為，刑法第186 條、第18 7 條及槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項 均設有處罰規定。惟槍砲彈藥刀械管制條例係為管制槍砲彈 藥刀械，維護社會秩序，保障人民生命財產安全所制定之特 別法，除依法令規定配用槍砲彈藥刀械或其他法律有較重處 罰之規定者從其規定外，悉依該條例之規定，該條例第1 條 、第2 條、第21條分別定有明文。且該條例第8 條第4 項、 第12條第4 項之法定刑度，又較刑法第186 條及第187 條規 定之法定刑度為重，依特別法優於普通法及重法優於輕法之 法規競合適用原則，自應適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項、第12條第4 項之規定處罰。按扣案之可發射子彈具 有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之制式子彈、非制式子彈 ，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款管制之槍枝、子彈，依同條例第5 條之規定，非經主管機 關許可不得持有。被告許凱聞未經主管機關許可持有上開槍 、彈，已如前述。
七、論罪科刑部分：
㈠核①被告許凱聞就【附表壹】編號1 至編號21部分，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第2 級毒品既遂罪；就 犯罪事實欄㈢所示部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第2 項販賣第2 級毒品未遂罪；另就【附表壹】編號 22所示部分，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪；就犯罪 事實欄所示部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條 例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。②被告戴家豐就【附 表貳】編號1 至編號3 、編號5 、6 部分，均係犯毒品危害
防制條例第4 條第2 項販賣第2 級毒品既遂罪；就【附表貳 】編號4 部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第2 級毒品未遂罪；另就【附表貳】編號7 、8 所示 部分，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。 ㈡按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販 入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意 販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯 意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101 年11 月6 日101 年度第10次刑事庭會議決議㈠要旨參照）；又刑 法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已 否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚 未交付標的物時，應論以販賣未遂（最高法院95年度臺上字 第2233號、98年度臺上字第3324號判決要旨參照）；茍標的 物已經交付，縱令買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪 （最高法院94年度臺上字第7096號判決要旨參照）。經查， 被告許凱聞就【附表壹】編號1 至編號21部分、被告戴家豐