臺灣臺中地方法院刑事裁定 103年度聲字第5108號
聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 謝德誠
上列聲請人因受刑人竊盜案件（103年度沙簡字第528號），於判
決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（103年度執聲字第3999號
），本院裁定如下：
主 文
謝德誠施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人謝德誠於民國97年間，因毒品危害防 制條例案件（共4罪），經法院先後判處罪刑確定後，由本 院98年度聲字第5378號裁定應執行有期徒刑2年10月確定（ 下稱第一案），刑期起算日期為98年5月26日，執行完畢日 為101年3月25日；又於98年間，因毒品危害防制條例、竊盜 等案件（共6罪），經法院先後判處罪刑確定後，由本院98 年度聲字第5390號裁定應執行有期徒刑3年4月確定（下稱第 二案），與第一案接續執行，刑期起算日為101年3月26日， 並於103年4月23日獲准假釋，假釋期間至104年5月5日。依 最高法院決議103年度第1次刑事庭會議決議意旨及判決意旨 ，依第一案之各罪之執行完畢日為101年3月25日，而被告係 於103年4月23日始獲准假釋，堪認第一案之各罪均已執行完 畢，被告於假釋期間內即103年9月2日又犯罪而經本院以103 年度沙簡字第528號判處有期徒刑4月確定在案。核該受刑人 再犯罪情形與累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，自 應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定更定其 刑等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1； 裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑 之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項 、第48條分別定有明文。又依刑法第48條應更定其刑者，由 該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之 ，刑事訴訟法第477條第1項亦有明文規定。至上述所稱之「 發覺」，應指為裁判之事實審法院實際上已經發覺者而言。 若被告之犯罪雖符合累犯之規定，且此情形尚屬可得發覺， 但事實審法院於審理時，實際上並未發覺而未依累犯規定論 處，仍不能謂事實審已經發覺，於此情形，裁判確定後發覺 其為累犯者，非不得裁定更定其刑（最高法院91年度臺抗字 第23號裁定意旨參照）。
三、另按（一）二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執 行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完 畢之問題外（47年度臺抗字第2號判例），似宜以核准開始 假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行 期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低 應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假 釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚 殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已 執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋 最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。（二） 裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰 範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其 一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合 併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑 理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為 可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公 報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明 （一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之 權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒 刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定， 尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行 期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假 釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之 構成要件相符，仍應以累犯論（本院87年度臺非字第25號、 第371號、第414號判決）（最高法院103年度第1次刑事庭會 議決議參照）。
四、查：受刑人謝德誠前於①97、98年間因違反毒品危害防制條 例等案件，分別經本院以97年度訴字第4418號判決判處有期 徒刑9月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字 第74號判決駁回上訴而確定；及經本院以97年度訴字第4973 號判決判處有期徒刑10月確定；及以98年度訴字第845號判 決判處有期徒刑9月確定；及以98年度訴字第1204號判決判 處有期徒刑9月確定，前開案件後並經本院以98年度聲字第 5378號裁定定應執行刑為有期徒刑2年10月確定，入監執行 後於101年3月25日執行完畢。②98年間因竊盜及違反毒品危 害防制條例等案件，分別經本院以98年度易字第1708號判決 判處有期徒刑8月確定；及以98年度訴字第2257號判決判處 有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1年4月確定；及以98 年度易字第2344號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期 徒刑10月確定；及以98年度訴字第3066號判決判處有期徒刑
9月確定，前開案件後經本院以98年度聲字第5390號裁定定 應執行刑為有期徒刑3年4月確定，刑期自101年3月26日起接 續前開①部分執行，於103年4月23日日假釋出監付保護管束 ，現仍於假釋期間內，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑 案資料查註紀錄表等件在卷可稽，應堪認定。是受刑人係在 ①部分徒刑期滿後，接續執行②部分徒刑，於②部分徒刑假 釋期間即103年9月2日故意再犯施用毒品案件，參諸前開決 議意旨，屬受①部分有期徒刑執行完畢後5年以內，再故意 犯有期徒刑以上之罪，為累犯，惟此部分案件業經本院以 103年度沙簡字第528號判決判處有期徒刑4月確定，原確定 判決既未論以累犯，依前開裁定意旨，仍屬於裁判確定後始 發覺，聲請人向最後事實審之本院聲請更定累犯之刑，經核 尚無不合，爰裁定如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準 。
五、至原確定判決所處沒收從刑部分，因依刑法第48條規定聲請 更定其刑，係以主刑漏未依同法第47條累犯加重其刑至二分 之一為聲請之範圍。至於確定判決主文諭知之從刑及其他部 分，例如沒收、緩刑、保安處分等是，因非聲請更定之範圍 ，即令有違法之情形存在，如合於非常上訴之條件者，應另 以非常上訴救濟之，尚非可依更定其刑之裁定程序予以救濟 而將之撤銷（最高法院79年臺非字第146號判例意旨參照） ，故本件原確定判決之從刑部分，即無須於本件更定其刑之 裁定中併予宣告，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第47條第1項、第48條， 裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
刑事第十九庭 法 官 蔡家瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內，向本院提出抗告狀（須附繕本），並敘明抗告之理由。
書記官 曾右喬
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日