臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度簡上字第294號
上 訴 人
即 被 告 唐國祐
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院臺中簡易庭103年度中
簡字第1151號中華民國103年度8月8日第一審簡易判決(聲請簡易
判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第10051號
)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
唐國祐共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應履行如附件所示之本院一百零三年度司中調字第四六九八號調解程序筆錄調解成立內容所示之內容。
犯罪事實
一、唐國祐因缺錢花用，於民國102年9月中旬某日，見某不詳報 紙借錢廣告，遂撥打該廣告上不詳電話號碼予真實姓名年籍 不詳之成年人(無證據證明該員為未滿18歲之人，下稱不詳 成年人)後，與不詳成年人共同意圖為自己不法所有，共同 基於詐欺取財之犯意聯絡，明知渠等並無分期付款購買機車 之真意，竟於102年10月18日某時，前往址設臺中市○○區 ○○路0段000號之昶誠機車行，向上耀輪業有限公司(下稱 上耀公司)之業務員，佯稱欲以動產擔保附條件買賣分期付 款方式，購買車牌號碼000-000號普通重型機車(下稱本案機 車)1輛云云，致使上耀公司誤信為真，因而陷於錯誤，同意 唐國祐購買本案機車，約定分期付款之總價款為新臺幣(下 同)9萬192元，除頭期款外，餘額分12期給付，每期給付7,1 56元，復於同年月22日某時，由上耀公司派員至公路總局臺 中區監理站將本案機車辦理過戶登記予康國祐並將本案機車 交付予唐國祐後，唐國祐隨即於某不詳時間，將本案機車交 付不詳成年人，唐國祐因而分得現金3萬元，不詳成年人乃 於同年月25日某時，至公路總局臺中區監理站將本案機車辦 理過戶給案外人陳建成。嗣於102年11月9日，上耀公司發現 本案機車過戶他人，且唐國祐僅繳納頭期款，其餘款項均未 支付，始悉上情。
二、案經上耀公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲 請以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，
以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判 決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告 或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 ，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365 、3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。經 查：本案證人即告訴代理人吳秉儒偵查中向檢察官所為證述 及陳述之內容，上訴人即被告唐國祐並未釋明有何顯不可信 之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且上訴人未認有交互 詰問之必要，致未向本院聲請再為傳喚詰問，並經上訴人及 檢察官於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第38頁）， 是就前開證人部分，已為合法調查之證據，是渠於檢察官偵 訊中之證述，本院認自均有證據能力。
二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
同法第159條之5亦有明文。又按供述證據係以人之陳述，供 為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀 察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好， 以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不 盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。 至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或 狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或 係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會 被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬 優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法 則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有 悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實 現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第159 條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。 同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。上 開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至 於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開 傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已 經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力 如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本 於確信自由判斷(最高法院98年台上字第5500號、97年台上 字第6153號判決意旨參照)。再按刑事訴訟法第159條第1項 ：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照 相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之 圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內 容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言 詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般 物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之 調查程序，以資認定(最高法院97年台上字第3854號判決意 旨參照)。本案其餘引用之供述及非供述證據，檢察官及上 訴人於本院審理程序，加予提示並告以要旨時，對其證據之 證據能力均未加爭執，並均同意作為證據(見本院卷第38頁 反面)，本院認該等證據，均無任何違法取證之不適當情形 ，以之作為證據使用，均屬適當，物證復經本院於審理中踐 行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
上開犯罪事實，迭據上訴人於偵訊中及本院準備程序及審理 時均坦承不諱【見臺中地方法院檢察署檢察官103年度偵字 第10051號偵查卷宗(下稱偵卷)第10-11頁、本院卷第18頁正 反面、39頁】，核與證人即告訴代理人吳秉儒於偵訊時及本 院準備程序及審理時指訴及陳述情節相符(見偵卷第10頁反 面-11頁、本院卷第20頁正反面、39頁反面)，且有動產擔保 附條件買賣契約書、電子公路監理網查詢車籍資料、郵局存 證信函用紙、上耀公司分期付款買賣申請書暨約定書各1紙 、交通部公路總局臺中區監理所臺中市監理站103年4月15日 中監中字第0000000000號函暨檢附本案機車機車車主歷史查 詢1紙、汽(機)車過戶登記書2紙等附卷可稽(見偵卷第2頁反 面、3頁正反面、4頁反面、7-8頁反面)，堪認上訴人自白與 事實相符，本件事證明確，上訴人犯行應堪認定。二、本案論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查上訴人行為後，刑法第339條第1項業 於103年6月18日修正公布，於同年月20日施行，該項之法定 刑，由修正前規定：「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併 科1,000元以下罰金」，修正為：「處5年以下有期徒刑、拘 役或科或併科50萬元以下罰金」,是比較新、舊法之結果， 上訴人行為後之法律業已提高罰金刑，顯未較有利於上訴人 ，揆諸刑法第2條第1項前段之規定，就本案上訴人前開詐欺 犯行，自應適用上訴人行為時即修正前刑法第339條第1項之 規定。
㈡核上訴人所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪 。上訴人與不詳成年人間，就詐欺取財犯行事前共謀，行為 時又分擔向告訴人購買本案機車，事後並將本案機車持交不 詳成年人，顯有犯意聯絡，行為分擔，應以共同正犯論。 ㈢原審就上訴人詐欺取財犯行，依刑事訴訟法第449條第1項前 段、第3項，修正前刑法第339條第1項、第41條第1項前段， 刑法施行法第1條之1等規定，審酌上訴人為高中畢業之智識 程度，前無刑案前科紀錄，素行尚佳，因家中亟需用錢，而 撥打借錢廣告上電話與某成年人聯絡後，明知並無購買機車 之能力和真意，竟貪圖一時私利，而與某成年人共同施用詐 術，使告訴人誤以為被告有意以9 萬192元之總價購買本案 機車1輛，上訴人取得本案機車後，隨即將本案機車交予某 成年人變賣處分，賺取3萬元佣金，造成告訴人損失非輕之 犯罪動機、目的、手段，及犯後坦認犯行，尚知悔悟，然迄
今未能與告訴人達成和解，賠償損失等一切情狀，量處如原 審判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，固非無 見。惟：
⒈按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度， 或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，最高法院分別著有 72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號等判例及95 年度台上字第7315號、95年度台上字第7364號等判決意旨足 供參照；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕 之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 ，最高法院亦著有85年度台上字第2446號判決要旨足供參照 。又量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適 法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情。又按科刑時應以行為人之責任為 基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之 標準：「㈠犯罪之動機、目的。㈡犯罪時所受之刺激。㈢犯 罪之手段。㈣犯罪行為人之生活狀況。㈤犯罪行為人之品行 。㈥犯罪行為人之智識程度。㈦犯罪行為人與被害人之關係 。㈧犯罪行為人違反義務之程度。㈨犯罪所生之危險或損害 。㈩犯罪後之態度」，此為刑法第57條所明定。是上訴人犯 罪後是否已與被害人達成和解，其量刑基礎即有不同，應予 差別處遇。
⒉經查，上訴人於本院審理中之103年11月11日與告訴人調解 成立等情，有本院103年度司中調字第4698號調解程序筆錄1 紙在卷可稽（見本院卷第35頁正背面），則審酌上訴人犯罪 量刑之基礎已有不同，即原審未及斟酌，容有未合。上訴人 以原判決量刑過重為由，提起上訴，即有理由。原判決既有 上開未及審酌之情事，自應由本院將原判決撤銷改判。 ⒊爰審酌上訴人正值青年，不思以正當途徑掙取金錢，圖以不 勞而獲之方式獲取財物，與不詳成年人謀議，共同以上開詐 術行使，向上耀公司詐取財物，造成告訴人受有損害助長財 產犯罪之風氣，實屬不該，應予非難；並考量被告犯後坦承 犯行之態度、前無刑案科刑紀錄之素行（參臺灣高等法院被 告前案紀錄表；本院卷第9頁），且已與告訴人調解成立並 賠償其損失，有本院103年度司中調字第4698號調解程序筆 錄1紙附卷可稽(見本院卷第35頁)；兼衡其自陳高中畢業之 智識程度，有上訴人個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果1紙
（見本院卷第45頁正反面）暨其犯罪動機、目的等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 ㈣末按刑罰之主要目的乃在於公正地報應行為人之罪責，並以 刑罰之公正報應，威嚇社會大眾而生嚇阻犯罪之一般預防功 能，且善用執行刑罰之機會，從事受刑人之矯治工作，而收 教化之個別預防功能，因而刑罰應該是符合相當原則之公正 刑罰，不可過份強調威嚇社會大眾之一般預防功能，或是過 份強調教化犯罪人之個別預防功能，而輕易破壞刑罰公正報 應之本質。查上訴人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑(見本 院卷第5頁)，核上訴人年輕識淺，因一時失慮，致觸犯本件 刑章，與不詳成年人共同施用詐術，向告訴人佯稱願以9萬1 92元之總價購買本案機車1輛云云，以此詐欺方式，致告訴 人陷於錯誤，因而受騙交付本案機車並將本案機車辦理過戶 登記，行為固屬不該，惟本院衡酌全案情節，暨上訴人犯後 已坦承犯行，尚有悔意，且於本案發生後，尚能與告訴人達 成調解，有本院103年度司中調字第4698號調解程序筆錄1紙 附卷可稽(見本院卷第35頁)，已顯現上訴人真誠悔悟之犯後 態度，且經告訴代理人吳秉儒於本院審理時表示對量刑沒有 意見，如上訴人受宣告緩刑，希望調解內容為緩刑條件之一 等語(見本院卷第39頁反面)，基上，信上訴人經此偵審程序 及刑之宣告後，應知所警惕，而無再犯之虞，其所受上開刑 之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定 ，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
㈤惟為使上訴人於緩刑期間內，仍深知戒惕，避免緩刑宣告遭 撤銷，且導正其行為與有關法治之正確觀念，並促使被告確 實履行其與告訴人達成調解之條件，不致因受緩刑宣告而心 存僥倖，爰將上訴人於上開調解成立筆錄所應允之賠償內容 ，引為其依刑法第74條第2項第3款規定應支付之損害賠償， 命上訴人應履行如附件所示之本院103年度司中調字第4698 號調解程序筆錄調解成立內容所示之內容，依調解程序程 筆錄所載內容，由上訴人向告訴人給付5萬7,612元，並自10 3年11月15日起，以上訴人按月15日給付告訴人7,516元，最 後1期以餘額計方式履行，資以兼顧告訴人之權益。且依刑 法第75條之1第1項第4款規定，上訴人違反上開所定負擔情 節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之 必要者，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第339條第1項(修正前)、第41條第1項前段、第74條
第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳文一到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳秋月
法 官 丁智慧
法 官 湯有朋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王秀如
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
附件：
本院103年度司中調字第4698號調解程序筆錄附錄本案論罪科刑法條：
（修正前）刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。