臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度簡上字第241號
上 訴 人
即 被 告 施東和
選任辯護人 陳健律師
上列被告因業務侵占案件，不服本院103年度中簡字第1049號中
華民國103年5月30日第一審簡易判決(原聲請簡易判決處刑案號
：103年度撤緩偵字第205、206號)，提起上訴，本院管轄之第二
審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
施東和緩刑貳年。
犯罪事實
一、施東和自民國100年5月起至101年1月止，在址設臺中市○○ 區○○○路0○○○○○○○道00段000○0號之臺灣節能膜 股份有限公司(下稱臺灣節能膜公司)臺中加盟店(聲請簡易 判決處刑書誤載為臺中分公司)擔任業務主任一職，為從事 業務之人。詎施東和前因經商失敗，竟意圖為自己不法所有 ，基於侵占之犯意，而為下列犯行：
㈠自100年8月8日起至101年1月10日止，由臺灣節能膜公司出 貨予如附表編號⒈至⒑「客戶名稱」欄所示之客戶後，經如 附表編號⒈至⒑「客戶名稱」欄所示之客戶於如附表編號⒈ 至⒑「收款日期」欄所示時間，支付如附表編號⒈至⒑「銷 貨金額」欄所示貨款予施東和時，施東和即各別基於以變易 持有為所有之意思，各別將如附表編號⒈至⒑「銷貨金額」 欄所示貨款金額，均予以侵占入己，侵占款項共計新臺幣( 下同)19萬9,887元，分別用以償還施東和原已積欠之債務。 ㈡施東和又於離職時，未將其公務配發之筆記型電腦1臺(價值 1萬4,900元)、節能師配備箱1臺(價值1萬4,380元)及行動電 話1支(價值2,500元)歸還臺灣節能膜公司，而均予侵占入己 。
㈢上開犯罪事實欄㈠部分，嗣因臺灣節能膜公司於101年1月 間某日，發現有異，經稽核比對應收帳款，施東和始向臺灣 節能膜公司坦承上情。又犯罪事實欄㈡部分，經施東和離 職而臺灣節能膜公司清點財物後，始悉上情。
二、案經臺灣節能膜公司訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。 理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159條之5亦有明文。又按供述證據係以人之陳 述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因 受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否 良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性； 或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實 相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之 存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性 ，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後 可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證 據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強； 傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞 證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正 義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法 第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規 定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定 。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力 。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無 上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得， 並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證 明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下 ，本於確信自由判斷(最高法院98年台上字第5500號、97年 台上字第6153號判決意旨參照)。再按刑事訴訟法第159條第 1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。 按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形 成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以 該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達 之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與 一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證 據之調查程序，以資認定(最高法院97年台上字第3854號判 決意旨參照)。本案引用之供述及非供述證據，檢察官、被 告及其辯護人於本院審理程序，加予提示並告以要旨時，對 其證據之證據能力均未加爭執，並均同意作為證據(見本院
卷第59、78頁反面)，本院認該等證據，均無任何違法取證 之不適當情形，以之作為證據使用，均屬適當，物證復經本 院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人於警詢、偵訊中、本院準備程序 及審理時均坦承不諱【見臺中市政府警察局第六分局刑案偵 查卷宗(案號：中市警六分偵字第0000000000號，下稱警卷) 第2-3頁、臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第8709號偵 查卷宗(下稱偵卷)第66頁正反面、69頁正反面、本院卷第58 頁反面、77頁反面、79頁反面】，核與告訴代理人陳正勝於 警詢及偵訊中之指訴情節相符(見警卷第4-5頁、偵卷第69頁 )，且經證人即臺灣節能膜公司負責人吳鐵漢之妻陳秀蘭於 本院審理時具結後證述明確(見本院卷第76-77頁反面)。此 外，復有臺灣節能膜公司提出之侵占公司貨款及公務用品一 覽表1紙、備品領用單2紙、節能師裝備簽收表1紙、電子計 算機統一發票2紙、被告簽立之保證書及本票、勞工保險加 保申報表各1紙、節能膜專案管理表12紙、收款通知單10紙 、請款單、銷貨憑單、電子郵件信箱(郵址：GREENFILM.314 @GMAIL.COM)列印畫面各1紙、臺灣節能膜公司收據2紙、臺 灣節能膜公司交易日應收帳款明細表、統一發票(三聯式)各 1紙、零用金憑單2紙在卷可佐(見警卷第7頁、偵卷第7之1-8 、8、9、10、11、12、13、16、18、20、23、25、27、29、 31、33、35、38、14、17、19、21、24、26、28、32、36、 39、15、19之1、20、30、34、37、40、40-41)，堪認被告 自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行應堪認定。三、核上訴人所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。上訴 人所犯上開11次業務侵占犯行，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。上訴人雖以量刑過重及本案上訴人業務侵占如附 表所示各次臺灣節能膜公司貨款，應為接續犯為由提起上訴 ，惟：
㈠按數行為於同時地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬 接續犯，而應論以包括一罪。是以行為人主觀上係以其各個 單一行為之數個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而就同一犯 罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個 犯罪構成要件，侵害同一法益，為接續犯，成立一個罪名( 最高法院71年台上字第2837號、86年台上字第3295號判例意 旨參照)。本案被告對於如附表編號⒈至⒑所示業務侵占之 所為，係基於償還其原已積欠債務之目的而為，雖侵害之法
益俱為臺灣節能膜公司之財產權，所保護之法益對象相同， 惟觀其如附表編號⒈至⒑「收款時日期」欄所示侵占時間， 分散於100年8月8日至101年1月10日間不同時間，且其侵占 地點在如附表編號⒈至⒑「客戶地址」欄所示之地址，亦分 散各地，客觀上尚難合而視為包括之一行為，上訴意旨略以 ：本件就附表編號⒈至⒑所示各次業務侵占行為屬接續犯云 云，即無理由。
㈡次按，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之 事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑 度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，最高法院分別 著有72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號等判例 及95年度台上字第7315號、95年度台上字第7364號等判決意 旨足供參照；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重，最高法院亦著有85年度台上字第2446號判決要旨足供 參照。查本件被告所犯之刑法第336條第2項之業務侵占罪， 其法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以 下罰金」。原審就被告業務侵占犯行，依刑事訴訟法第449 條第1項前段、第3項，刑法第336條第2項、第41條第1項前 段、第8項、第51條第5款等規定，審酌上訴人利用職業上機 會總計侵占19萬9,887元及筆記型電腦、節能師配備箱、行 動電話等物，使臺灣節能膜公司受有財產損害，兼衡被告犯 罪之動機、目的、手段，及已給付部分賠償金額，暨其自始 坦承犯行等一切情狀，分別量處如原審判決附表所示之刑， 並定其應執行刑，暨均諭知易科罰金之折算標準，要無任何 違法或罪刑顯不相當之處。實難謂原審有何違法失當可言， 故本件原審審酌被告於本案犯罪情節之各種情狀，所諭知判 處之刑度，亦稱妥適。從而，原審之認事、用法、量刑，均 稱適法妥當，要無違誤之處。是上訴人提起本件上訴，並無 理由，應予駁回。
四、末按觀之94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第74 條第1項之立法理由「現行修文改列第1項，其中第1款及第2 款所謂未曾受或前受徒刑以上刑之宣告者，係包括故意或過 失犯罪之情形在內。惟過失犯，惡性較之故意犯輕微，且以 偶蹈法網者居多，而緩刑制度，既為促使惡性輕微之被告或 偶發犯、初犯改過自新而設，自應擴大其適用範圍，使其及 於曾因過失犯罪受徒刑以上刑之宣告者。故分別於第1款及 第2款增列『因故意犯罪』字樣，使曾因過失犯罪，受徒刑 以上刑之宣告及曾因故意犯罪，受徒刑以上刑之宣告，執行
完畢或赦免後，5年以內，再因過失犯罪，受徒刑以上之宣 告者，均屬於得適用緩刑規定之範圍。」即知緩刑制度，係 為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設。查上 訴人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可按(見本院卷第41-42頁)， 僅因一時衝動失慮致觸犯本案刑罰，上訴人本件為偶發犯， ，上訴人復於本院審理中與告訴代理人陳秀蘭達成和解，且 取得告訴代理人陳秀蘭原諒，上訴人並當庭支付其尚積欠臺 灣節能膜公司之貨款4萬987元，經告訴代理人陳秀蘭點收無 訛，有本院和解筆錄1紙在卷可稽，足見上訴人經此追訴審 判後，已知所警惕，當無再犯之虞，本院因認原審判決所宣 告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳文一到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳秋月
法 官 丁智慧
法 官 湯有朋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王秀如
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
附表：
┌──┬────┬───────┬───────┬───────┬────────────┐
│編號│客戶名稱│ 銷貨金額 │ 施工日期 │收款日期 │ 客 戶 地 址 │
│ │ │(單位:新臺幣) │ │ │ │
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│⒈ │東海漁村│5萬元 │100年8月4日 │100年8月8日 │臺中市○○街00○0號1樓 │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┼────────────┤
│⒉ │ 伍石英 │6,560元 │100年9月16日 │100年9月16日 │臺中市西屯區臺中港路3段 │
│ │ │ │ │ │126之22號7樓2A │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┼────────────┤
│⒊ │ 林秀蘭 │1萬6,000元 │100年9月16日 │100年9月16日 │臺中市西屯區中港路3段126│
│ │ │ │ │ │之22號23樓3A │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┼────────────┤
│⒋ │可大室內│1萬8,000元 │100年9月19日 │100年10月11日 │臺中市北屯區興安路2段164│
│ │裝潢設計│ │ │ │號2、3樓 │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┼────────────┤
│⒌ │ 張和賢 │8,000元 │100年10月26日 │100年12月10日 │臺中市○○路000巷00 號 │
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│⒍ │ 林文進 │8,776元 │100年10月29日 │100年12月7日 │臺中市西屯區工業區一路96│
│ │ │ │ │ │之31號7樓之2 │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┼────────────┤
│⒎ │ 余能評 │4萬元 │100年10月31日 │100年12月13日 │臺中市○○區○○○街0號 │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┼────────────┤
│⒏ │ 粘月珍 │2萬元 │100年11月9日 │101年1月20日 │臺中市○○街00巷00號11樓│
│ │ │ │ │ │之2 │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┼────────────┤
│⒐ │ 陳威助 │6,000元 │100年12月7日 │101年1月9日 │南投縣南投市中興路308之 │
│ │ │ │ │ │16號 │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┼────────────┤
│⒑ │大將作建│2萬6,551元 │100年12月31日 │101年1月10日 │臺中市○區○○路00號11樓│
│ │築研究室│ │ │ │ │
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