臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度易字第2262號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 劉和忠
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第21
362號），本院判決如下：
主 文
劉和忠犯牙保贓物罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、劉和忠於民國101 年或102 年年初，經友人帶至廖昌飛任職 之鵝肉店用餐，結識廖昌飛。廖昌飛、徐漢祥、詹明章及沈 志強（所涉加重竊盜罪部分，分別經本院判處有期徒刑7 月 、6 月、7 月、7 月）於102 年6 月18日晚間至19日凌晨， 至林福春位於臺中市○○區○○里○○路000 ○0 號下方倉 庫，竊得林福春所有之肖楠木（長10尺、寬3 尺，總材積50 0 才），並載往臺中市○○區○○路○段000 巷00號之「豐 州企業社」廠房藏放。廖昌飛等人為銷售該肖楠木，於同日 9 時5 分至12時54分許，推由廖昌飛以其所有門號00000000 00號行動電話，與劉和忠使用之門號0000000000號聯繫，向 劉和忠表示出有漂流木出售，要求劉和忠代為找尋買家，劉 和忠於同日前往「豐州企業社」廠房後，見廖昌飛等人所稱 之漂流木為肖楠木，明知廖昌飛等人持有之該肖楠木並非經 合法管道取得，屬來源不明知贓物，竟基於牙保贓物之犯意 ，當場聯繫位在苗栗縣三義鄉之木材加工業者宋錦年洽談買 賣事宜，再與沈志強一同將肖楠木載運至苗栗縣三義鄉○○ ○村○○○00○0 號，以新臺幣（下同）175,000 元之價格 出賣予宋錦年，而分別向宋錦年取得佣金17,500元及向廖昌 飛等人取得15,000元之報酬。
二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人
之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決以下所引用被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上 屬傳聞證據，惟被告劉和忠於本院審理時表示同意作為證據 （本院卷第104 頁、第139 頁至第141 頁），本院審認上開 證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證 事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。 ㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執各該證據之 證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依 法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。二、訊據被告坦承於前揭時、地，為證人廖昌飛等人聯絡買家宋 錦年，及陪同沈志強前往苗栗，將肖楠木以175,000 元出售 予宋錦年等情不諱，惟矢口否認有何牙保贓物犯行，辯稱： 廖昌飛稱系爭肖楠木為合法取得，故伊方幫廖昌飛等人介紹 買主云云。經查：
㈠證人廖昌飛、詹明章、徐漢祥及沈志強於102 年6 月18日晚 間至19日凌晨，至林福春所有倉庫內竊取肖楠木得手，再推 由證人廖昌飛於6 月19日9 時5 分至12時54分許撥打電話予 被告；被告旋於同日上午前往「豐州企業社」廠房查看該肖 楠木後，於同日下午由同案被告沈志強陪同至苗栗縣三義鄉 ○○村○○○00○0 號，以175,000 元出售予宋錦年，並各 向買賣雙方收取17,500元、15,000元之佣金等情，業據證人 即告訴人林福春指述甚詳，經核與證人宋錦年於警詢及偵訊 ，及證人即宋錦年之妻江秀蘭於警詢證述之情節相符（警卷 第30頁至第32頁、第34頁至第35頁、第37頁至第38頁、偵卷 第134 頁至第136 頁），並有劉和忠名片影本、現場照片、 肖楠木照片、臺中市政府警察局東勢分局扣押筆錄及扣押物 品目錄表、贓物認領保管單、查獲照片4 張、臺中市政府警 察局東勢分局刑案現場勘察報告、勘察採證同意書及證物清 單、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局10 2 年8 月9 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、廖昌飛持用之 門號0000000000號行動電話門號於102 年6 月18日0 時至同
年月19日23時59分59秒通聯紀錄在卷可稽（警卷第18至19頁 、第33頁、第51頁至第58頁、第60至第63頁、第65頁、第69 至84頁、第85、第91頁、第93至96頁、第97至121 頁），是 此部分事實應堪認定。
㈡又被告於偵訊時供稱：「（問：在你去該工廠看木頭時，編 號8 沈志強有無開口跟你講話？）…我有問他（指廖昌飛） 要賣多少，他問說一才可否賣400 元，我說太貴，並說350 元我賣看看，並且說如果有談成，佣金你自己包給我…」等 語（偵卷第110 頁），於本院審理時供稱：「因為他（指廖 昌飛）打電話給我的時候已經有大概跟我說尺寸是多少，但 是我的意思是說，我沒有當場看到，萬一這個木材有洞或者 是有破掉，還是怎樣，所以我會跟他講400 元是不是太貴」 、「（問：是否一級木特別珍貴又難以取得，更難取得合法 證明，所以仲介的人可以取得雙方支付之佣金？）是」等語 （本院卷第143 頁至第144 頁），依此，被告與證人廖昌飛 通話後，雖初步得知肖楠木尺寸，惟肖楠木實際市場行情， 舉凡有無裂痕、表面細紋、氣味、色澤等，均仍需親自檢視 後始得判斷，且佣金取得之狀況亦隨木種而異等節，是被告 就木材市場之現況及交易應非陌生，始於接獲證人廖昌飛來 電後，立即前往肖楠木放置地點，並檢視後，與三義鄉之木 雕業者聯繫，且在電話中就價格交換意見，佐以證人廖昌飛 於本院審理時證稱：因詹明章、徐漢祥、沈志強等三人本來 找到的嘉義買主因故不買肖楠木，故伊就打電話給劉和忠跟 他說有一支肖楠木請他幫忙找買主等語（本院卷第135 頁） ，既證人廖昌飛於同案被告詹明章等人未能找到肖楠木買主 後，再思及委由被告尋覓買主，則被告具有木材市場之交易 有相關背景及管道，實堪認定。
㈢按「自由撿拾清理：以撿拾枝梢材、殘材及不具標售價值之 木材為原則，如有使用機具搬運，涉及挖掘、埋填或變更河 川區域內原有形態之使用行為及行駛於指定通路外之必需運 輸便道，均應依水利法第78條之1 及河川管理辦法第46條規 定，備妥書件向河川管理機關提出申請許可，始得為之。」 處理天然災害漂流木應注意事項第2 條第9 項定有明文。是 撿拾天然災害漂流木時應以撿拾枝梢材、殘材及不具標售價 值之木材為原則，若需使用機具搬運需備妥書件並向主管機 關提出申請始得為之，合先敘明。被告就肖楠木之取得管道 於警詢時供稱：「阿飛是告訴我說他跟人家購買的」云云， 於偵訊時則供稱：「阿飛講到木頭是他於上次八八風災撿到 」、「阿飛講說是因為風災在東勢撿到」、「我有問他木頭 來源，他說確實是他去撿的，因為我認識阿飛時，他就是專
門在撿漂流木」云云，於本院審理時又供稱：「他說不知道 是撿的還是買的，是正常程序來的」、「他說是他買的要賣 」云云。然肖楠木為一級木，依法非得任意取得，被告既欲 仲介肖楠木之買賣，就其來源當無不詳加確認之理，惟被告 就證人廖昌飛取得肖楠木之原因先後供述已有不一，則被告 辯稱：伊認為肖楠木為合法取得云云，實難採信；又證人廖 昌飛於本院審理時則證稱：伊跟劉和忠說是漂流木，而劉和 忠並未向伊索取漂流木的合法證明，劉和忠知道肖楠木是不 合法的漂流木，當時是劉和忠量完肖楠木長、寬、高後，報 價給對方並敲定價格，另只要稍微懂木材的人一看到肖楠木 外觀，加上肖楠木又沒有合法證明，就會知道說該肖楠木可 能是非法撿拾或竊取得，而劉和忠也知道伊不可能有合法取 得的肖楠木可以買賣，所以劉和忠並未向伊索取肖楠木之合 法證明等語（本院卷第135頁至第138頁反面）。佐以本案肖 楠木長10尺、寬3尺、總材積為500才，外觀巨大，並非一般 人力足以搬運，需輔以器械方得吊運或載送，有肖楠木照片 、扣押物品目錄表在卷可參（本警卷第58頁、61頁），然同 案被告徐漢祥、詹明章於實際行竊該肖楠木時，需先備妥小 貨車及手搖吊車（俗稱鍊子猴）等工具，始能將該肖楠木自 倉庫內搬出，並裝載至自小貨車上載走；而被告係瞭解肖楠 木市場交易情形之人，於親見肖楠木之體積、外觀、藏放肖 楠木地點及運送方式後，已明知該肖楠木係屬證人廖昌飛等 人以不法方式取得之贓物，且已充分瞭解該肖楠木絕非梢材 、殘材及不具標售價值之合法漂流木，其主觀上對於該肖楠 木為贓物乙節，確有認識；是被告辯稱：伊以為系爭肖楠木 為合法漂流木云云，實屬卸責之詞，並非可採。 ㈣再參以證人廖昌飛於本院審理時證稱：劉和忠並未向伊索取 漂流木的合法證明，而劉和忠也知道伊不可能有合法取得的 肖楠木可以買賣，所以劉和忠並未向伊索取肖楠木之合法證 明；及宋錦年於買受肖楠木後並未開立發票等語（本院卷第 135 頁至第138 頁反面），而被告於偵訊時及本院審理時則 供稱：1 萬7500元是宋錦年包給我的，而1 萬5000元則是「 阿飛」叫沈志強包給我的，我本來說不用，但「阿飛」說沒 關係，因已經賣成了等語（偵卷第110 頁、本院卷第143 頁 ），既被告未向廖昌飛要求提供肖楠木之合法證明，且未要 求證人宋錦年開立買受肖楠木之發票，又已各別自證人廖昌 飛及宋錦年處取得佣金，益徵被告明知該肖楠木為珍貴且難 以取得合法證明之一級樹，該次仲介買賣涉標的來源為非法 ，竟仍為賺取佣金，替證人廖昌飛等人聯絡木雕業者宋錦年 ，其主觀上自有牙保贓物之犯意無訛。
㈤至起訴書事實欄固載稱廖昌飛先於102 年6 月17日下午，以 電話聯繫劉和忠，委請劉和忠代為介紹肖楠木買主云云。然 查，被告於警詢固曾供稱：6 月17日廖昌飛打給伊說有肖楠 木要賣叫伊幫忙找買主，18日伊跟宋錦年聯繫，19日12時將 木頭送到宋錦年工廠云云（警卷第28頁) ，然於本院審理時 則供稱：廖昌飛是伊送木頭給宋錦年那天早上打給伊的等語 （本院卷第102 反面頁），另同案被告廖昌飛於警詢時係供 稱：「（問：你於何時何處聯繫劉和忠找買主？）102 年6 月19日中午12時許聯繫劉和忠在○○區○○路○段000 巷00 號劉桂榮的工廠前見面」（偵卷第106 頁），於偵訊時供稱 ：後來等到第二天，詹明章打電話給我說樹搬出來了，問我 有沒有買主，我剛好有黑狗名片，他有在買賣樹，我打電話 給他，他就來了等語（偵卷第137 頁），於本院審理時另證 稱：要賣樹那一天即6 月19日中午打給外號叫『黑狗』之劉 和忠詢問是否可以協尋系爭肖楠木之買主等語（本院卷第13 2 頁反面），並有證人廖昌飛持用門號0000000000號行動電 話雙向通聯記錄在卷（警卷第107 頁至第113 頁）。是依證 人廖昌飛與被告以行動對話彼此間戶往來之聯繫以觀，兩人 於6 月19日9 時5 分許至12時54分止往來通話高達11通，足 徵被告與證人廖昌飛於6 月19日9 時5 起始密集聯絡。再參 以同案被告沈志強於6 月18日始出面承租自小貨車，則其等 能否於6 月18日或6 月19日行竊成功，仍不可知，是證人廖 昌飛應係於6 月19日竊取該肖楠木得手後，始正式聯絡被告 ，要求被告代為聯絡買主宋錦年；至證人宋錦年固於警詢時 證稱：被告於6 月18日打電話給伊云云，然被告於6 月19日 到「豐州企業社」觀看肖楠木後，始能確認肖楠木為非法取 得，並再向證人宋錦年確認肖楠木價格，已如前述，則被告 於6 月19日起意牙保贓物無訛，是起訴書此部分記載容有誤 會，附此敘明。
㈥綜上，被告明知肖楠木為非法取得，仍基於牙保贓物之故意 ，居間仲介廖昌飛等人與宋錦年間買賣肖楠木，應堪認定， 被告辯稱：伊認為肖楠木為合法取得云云，實非可採。本案 事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第349 條業於103 年 6 月18日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布 ，而於同年6 月20日生效施行。修正前刑法第349 條第2 項 規定：「搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5 年以下有 期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」，修正後刑法
第349 條第1 項則規定：「收受、搬運、寄藏、故買贓物或 媒介者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下 罰金。」（將修正前之刑法第349 條第1 、2 項規定合併並 予以修正），是將法定刑自「5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科1 千元以下罰金（罰金部分依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，就其所定數額提高為30倍）」，提高 為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。 」，經比較新、舊法之規定，修正前刑法第349 條第2 項之 規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適 用行為時即修正前刑法第349 條第2 項之規定。四、核被告所為，係犯修正前刑法第349 條第2 項牙保贓物罪。 被告因毒品案件，經本院判處有期徒刑3 月確定，甫於 102 年4 月19日易科罰金執行完畢，由臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢，5 年內再犯本件最 重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定 加重其刑。爰審酌被告正值青壯，不思進取，明知肖楠木為 廖昌飛等人非法取得，仍貪圖小利牙保肖楠木之買賣，助長 財產犯罪之歪風，所為實無足取，兼衡被告牙保之系爭肖楠 木價值、國中畢業之智識程度、家庭經濟小康（見警卷調查 筆錄受詢問人欄）暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，及諭知如易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第2 條第1 項前段、（修正前）第349 條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官林文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
刑事第十九庭 審判長法 官 柯志民
法 官 蔡家瑜
法 官 陳航代
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 葉燕蓉
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
附錄論罪科刑法條
修正前刑法第349條
收受贓物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。