臺灣澎湖地方法院民事判決 102年度重訴字第9號
原 告
即反訴被告 趙偉芳
訴訟代理人 陳家暄律師
被 告
即反訴原告 許木樹
陳保環
共 同
訴訟代理人 許文贊律師
上列當事人間給付違約金事件，本院民國103年12月4日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參拾捌萬零參佰柒拾玖元，及自民國一百零二年七月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣陸拾玖萬元，及自民國一百零二年十月二十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨按日以千分之一計算之滯納金。
本訴訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告若以新臺幣參拾捌萬零參佰柒拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第三項於反訴原告以新臺幣貳拾參萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起。反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提 起，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明 文。而前開法條所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法 有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律 關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦 方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；即舉凡 本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與 反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由 同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與 反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認
兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522號、95年 度台上字第1558號裁判意旨參照）。查本件原告係依兩造契 約之約定以及買賣契約瑕疵擔保之規定，請求被告給付新臺 幣（下同）2,996,114元，被告提起之反訴亦係依據同一契 約之法律關係，請求原告給付承攬報酬690,000元，堪認本 件反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法 律關係兩者之間有牽連關係，復無民事訴訟法第260條所定 不得提起反訴之情形，被告提起本件反訴，自應准許。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。經查 ，本件原告起訴聲明原為：「(1)被告許木樹、陳保環應給 付原告趙偉芳新臺幣8,222,260元整，及自本訴狀收受送達 之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。(2) 訴訟費用由被告負擔。(3)原告願供擔保，請准予宣告假執 行」。嗣於民國（下同）103年7月24日具狀就上開第1項減 縮聲明為：「(1)被告應給付原告新臺幣2,996,114元整，及 自本訴狀收受送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五 計算之利息。」（本院卷一第256頁）。復於103年8月11日 具狀追加請求被告等應將坐落澎湖縣馬公市○○段0000地號 之1、面積216.50平方公尺之土地（下稱系爭土地）及其上 三層樓建物及門牌號碼澎湖縣馬公市○○里00鄰○○○ 00000號房屋（面積275.9平方公尺，下稱系爭房屋）交付予 原告。核原告所為訴之減縮、追加，仍係基於同一事實而為 請求，其為訴之變更，係屬減縮或追加聲明，核與首揭規定 相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
甲、兩造爭執要旨
一、本訴部分
（一）原告起訴主張：
1、原告於民國（下同）99年3 月與被告許木樹及陳保環分別 簽訂「預售屋買賣暨興建工程合約書」（建方為被告許木 樹，以下稱系爭契約）、「土地預定買賣契約書」（賣方 為被告陳保環，以下稱系爭土地買賣契約），由被告承攬 興建坐落系爭土地上之系爭房屋（於同一批建案中編號B1 ）之興建工程（下稱系爭工程），並將系爭土地與興建完 成之系爭房屋之所有權移轉登記予原告，契約原總價為新 台幣（下同）7,600,000元，加上兩造協議變更部分金額 80,500元，合計為7,680,500元，系爭工程依約並適用「
澎湖縣非都市一般農業區農牧用地或養殖用地興建住宅計 劃變更編定審查作業要點」進行興建。又系爭契約與系爭 土地買賣契約為不可分離之聯立契約，且系爭契約之內容 係以系爭建物興建工程之辦理及完工為主要目的，系爭契 約第2條明確約定被告等須交付地上三層、鋼筋混凝土構 造之建築物，亦約定其建築材料、內外裝修及設備之內容 ，系爭契約第3條明定原告為「承包之包工包料」、被告 逐期給付工程款，系爭契約第4條約定被告之完工天數等 ，均與承攬以一定工作之完成而給付報酬之性質若合符節 ，是系爭契約應係具承攬性質之契約，或退步言亦係承攬 及買賣之混合契約。在系爭房屋興建過程中，原告至起訴 前之102年1月10日共分期給付6,990,500元，尚餘尾款 690,000元未給付。系爭土地於100年2月21日因分割登記 於原告名下，系爭房屋以原告為起造人，在101年12月14 日辦畢所有權第一次登記於原告名下，原告並持以向銀行 貸款且辦理最高限額抵押權登記。
2、被告所施作之系爭房屋有下列漏作及瑕疵之項目，原告得 主張減少價金、遲延完工違約金、違約處罰：
⑴逾期違約金部分：被告辯稱系爭工程之施工期限應依系爭 契約第4條所定：「本工程之施工，依照建築師之設計圖 以向政府機關申請核准圖說辦理，並預定自政府核准建築 執照後360個工作天完工（以向主關機關呈報開工及完工 之日為準）」，即依使用執照記載之開工日100年4月21日 ，竣工日為101年9月30日，認定施工期間。惟上開施工期 限始期及終期以向主管機關呈報開工及完工之日為準之約 定，顯然違反內政部依消費者保護法第17條第1項所公布 之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」（下 稱定型化契約應記載事項）壹十二之規定，則依消費者保 護法第17條第2項規定，應屬無效。而就系爭房屋之開工 日期，被告於102年3月5日寄給原告之存證信函記載系爭 房屋係於100年4月8日為開工，自應以該日為開工日。而 被告迄至102年5月20日之後始完成系爭房屋2樓陽台欄杆 之施作，完工日即應計至該日，前後已逾期158個工作天 ，被告自應依系爭契約第4條第1項約定，每逾期3日按原 告當時已付價款6,990,500元之千分之一計付違約金 368,166元（計算式：6,990,500元×158日/3日×1/1,000 =368,166.3，小數點以下四捨五入)。 ⑵減少價金部分：被告於其展售預售屋之工務所擺設模型屋 ，並於原告前往看屋時提供有建物平面圖之「開關燈具插 座位置圖」等廣告予原告，藉以吸引原告等消費者，而上
開模型屋及開關燈具插座位置圖中標示系爭房屋有車庫、 大門、圍牆、雨遮等設施，依消費者保護法第22條所定： 「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之 義務不得低於廣告之內容。」及定型化契約應記載事項壹 二：「賣方應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳 品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位，即應屬於兩 造間系爭預售屋買賣契約之內容車位平面圖與位置示意圖 ，為契約之一部分。」等規定，即使上開設施於建築設計 圖說中未記載，被告仍應提供，惟被告實際施作之系爭房 屋欠缺上開設施。且系爭契約明定系爭房屋採鋼筋混凝土 構造，惟被告事實上卻是以加強磚造方式施作，且水泥之 強度亦有不足，被告係欺瞞誤導澎湖縣政府而取得建造執 照及使用執照。另其餘建築設計圖中已設計之項目，包括 一樓臥室、餐廳地板及二樓主臥室之地磚拋光磁英磚、戶 外綠化工程、正面RC雨遮、氣密門兩扇、氣密窗8扇可以 開啟、車庫、前後階梯、後方工作台、一樓戶外水電開關 配置施作、一樓地板應高於路面50㎝、大門走應鋪10 公 分厚之級配碎石，水表箱應按圖施工且須綠化，化糞池排 水未置集水井中間、化糞池上未加設RC板層保護蓋，化糞 池排水孔位置應高於排水溝溝底20公分，並應設置化糞池 之鼓風機等，惟被告實際施工之結果，均未施作或與原設 計不符，而有違反契約第4條第1項之明確違約事實，且迄 今上開欠缺及瑕疵項目，除2樓欄杆部分係至102年5月20 日之後始補做之外，其餘項目被告迄今均拒絕施作，原告 自可依民法第227條第1項、第231條第1項、第226條、第 359條規定，請求減少價金，原告主張援引與本件相同案 件之另案本院102年度重訴字第8號判決中委託台北市土木 技師公會所作之鑑定報告（下稱前案鑑定報告），該鑑定 報告認定同一批預售屋中編號A1戶之建物確實具有瑕疵， 鑑定書認定減損857,113元，故原告就系爭房屋上開漏作 及瑕疵部分亦援引前案鑑定報告，主張減少價金857,113 元，並同意就前案鑑定報告中車庫、車庫門價格1/2作為 系爭房屋車庫、車庫門之價格。
⑶違約罰金部分：依前所述，被告等確有違反契約條款及違 反廣告內容義務之違約事實，是被告應依系爭契約第11條 第7項：「違約處罰：若乙方違約，除退還甲方已支付價 款外，應另支付同額之罰金。」之約定，給付原告違約罰 金，原告就此部分請求被告給付違約罰金500,000元。 ⑷遲延交屋違約金部分：依系爭契約第 9 條約定：「交屋 條件：本工程建造完成，取得使用執照並接通水電後，乙
方應通知甲方辦理交屋手續…」，又按定型化契約應記載 記載事項壹、十五通知交屋期限㈠約定：「賣方應於領得 使用執照六個月內，通知買方進行交屋。於交屋時雙方應 履行下列各目義務：⒋賣方如未於領得使用執照六個月內 通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之 五單利計算遲延利息予買方。」故被告應於領得使用執照 後六個月內並接通水電後立即通知原告進行交屋。惟被告 於101年11月7日取得使用執照，系爭房屋並已接通水電， 原告於101年12月29日（限期被告於102年1月7日前交屋， 故被告自102年1月8日起已逾期交屋）、102年4月8日、 102年10月19日、102年10月28日、103年3月7日以存證信 函通知被告交屋，被告迄今仍未完成交屋義務，原告自可 依約請求被告交屋。又核算被告逾期交屋日數應為561天 （自102年1月8日起自103年7月22日止），被告應支付遲 延違約罰金共計1,960,835元（計算式：6,990,500元× 5/10000×561日＝1,960,835.25元，四捨五入後為1,960, 835元）
⑸依上，原告就系爭房屋雖尚餘尾款690,000元未給付，惟 被告等應給付原告逾期違約金368,166元、退還並給付違 約罰金500,000元、系爭房屋買賣減少價金857,113元、交 屋違約金1,960,835元，合計被告等應給付原告之金額為 3,686,114元（計算式：368,166元+500,000元+ 857,113 元+1,960,835元=3,686,114元)，原告並於103年3月7日以 湖西郵局第1號存證信函，行使抵銷及同時履行抗辯之意 思表示，經互為抵銷後，被告等尚應給付原告2,996,114 元（3,686,114元-690,000元=2,996,114元）。 3、被告以原告未給付尾款690,000元而拒絕交付系爭土地及 房屋云云，然如前所述，原告應給付之尾款經與被告應給 付之逾期違約金、違約罰金、減少價金、交屋違約金抵銷 之後，原告已無給付尾款之義務，被告不得再執此為由拒 絕交付系爭房屋及土地；又被告所稱原告違反合約規定意 圖增建而於系爭房屋外綠化區自行施作鋼筋、施做綠化云 云，惟原告並無上述行為，係被告所屬人員於系爭房屋外 施作水電配管，至於鋼筋綁紮係被告之子許○○以簡訊告 知原告自行與其所屬之施工人員聯繫，並非原告意圖增建 ，故原告並未違反交屋條件，被告上開抗辯，自無可採。 並聲明：⑴被告許木樹、陳保環應給付原告2,996,114 元 整，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。⑵被告應將系爭土地及系爭房屋交 付予原告⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
（二）被告辯稱：
1、原告稱其係經被告提供模型屋廣告並遊說購買系爭房屋， 惟原告提出之模型屋係同一建案中編號A1戶之模型，非系 爭房屋之模型，並無原告所稱之上情，原告就此應負舉證 責任。又系爭土地為農用地變更建地，故兩造簽訂系爭合 約時均同意適用「澎湖縣非都市一般農業區農牧用地或養 殖用地興建住宅計畫變更編定審查作業要點」，故於系爭 契約第1 、4 條載明：「房屋如政府核准之設計圖為準」 、「本工程之施工，依照建築師之設計圖以向政府機關申 請核准圖說辦理」等語，被告亦於模型屋之正面下方處標 註「模型僅供參考，實際依建造核准圖說為依據」。且系 爭契約為承攬法律關係，並無消費者保護法第22條規定之 適用，縱有消費者保護法之適用，然被告並未據該模型屋 為訂約之說明、洽談，使之成為具體之要約，故縱使該模 型屋廣告內容或有不實，自難逕謂該廣告為要約或已當然 成為契約之一部。今原告主張之「大門」、「車庫」、「 車庫電動門」、「圍牆」及「雨遮」等項目，非屬核准圖 說中應施作之項目，原告依據模型屋要求被告提供上開設 施，核屬無據。
2、系爭房屋之構造種類確屬鋼筋混凝土構造，有澎湖縣政府 建造執照、澎湖縣政府使用執照足稽，亦經本院102年度 重訴字第8號判決認定在案，而混凝土之強度符合法規， 亦有前案件定報告在卷足稽，原告主張系爭房屋以紅磚為 材料，被告偷工減料云云，顯非可採。
3、關於逾期完工違約金部分：系爭契約第4條：「本工程之 施工，依照建築師之設計圖以向政府機關申請核准圖說辦 理，並預定自政府核准建築執照後360個工作天完工（以 向主關機關呈報開工及完工之日為準）」等語，所謂「工 作天」，按一般營建工程施工之進度常受天候之影響，是 以此類契約所稱之「工作天」，係指工地能實際工作之天 數而言，是「工作天數」除應將星期例假日剔除外，凡因 天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定 之標準者，均不能計算在內。依上開使用執照記載開工日 期為100年4月21日，竣（完）工日期為101年9月30日，自 開工日起至竣工日止共529個日曆天，扣除星期例假日163 日（100年度76個，101年度87個），扣除澎湖縣颱風停止 上班上課4日（100年8月29日及101年6月20日、8月2日、8 月24日）後，工作天為362日，若再扣除其餘颱風天11日 後，為351個工作天，業已提前9個工作日完工，此外若再 扣除無法施工之大雨天8日，以及原告委託增建部分不在
系爭契約內，亦須增加工作天後，被告提前完工甚明，原 告抗辯已逾181個工作天云云，自屬誤解。
4、關於違約罰金部分：原告主張被告違反系爭契約第11條第 7項，應給付原告違約罰金500,000元一節，然系爭契約第 11條特約條款第7項就違約處罰固約定：「若甲方（即原 告）有違約情事除照右列第七條處理外，乙方（即被告） 可沒收已收價款作為處罰；若乙方（被告）違約，除退還 甲方（原告）已支付價款外，應另支付同額之罰金。」惟 對照本條特約條款之其餘各項約定，多數係就房屋不能興 建而終止、契約轉讓、房屋興建與土地預定買賣契約就解 除契約同其命運等重大事項所為處理。另系爭契約第11條 第7項前段就甲方（被告）有違約情事之處罰，亦未明示 其違約情形究何所指，惟其既規定除照第7條逾期付款之 催告解約處理外，乙方可沒收已收價款作為處罰，顯然係 指足以動搖契約存續之重大違約。從而，同條項後段之「 乙方（被告）違約」不論從契約之整體解釋或誠信原則， 均應認為亦係指契約目的已難達成之重大違約情形始屬之 。被告就系爭建物之興建，縱有廣告中宣傳項目未提供及 建物本體亦有若干瑕疵之情形，惟廣告宣傳項目未涉建物 主體結構，而建物本體瑕疵情形亦非嚴重致影響契約之目 的，且原告亦未主張解除系爭契約，則其僅以上開給付不 完全之情事，即主張被告應給付違約罰金，顯非可採。 5、交屋違約金部分：系爭契約第 9 條載明：「交屋條件： 本工程建造完成，取得使用執照並接通水電後，乙方（即 被告）應通知甲方（即原告）辦理交屋手續，惟乙方於甲 方全部履行左列各項義務後始行交屋：一、繳清全部房屋 價款及因變更設計增加之工程款( 含委託增建款項) 。二 、付清因逾期付款之滯納金。... 」等語。本件被告業於 101 年11月7 日興建系爭房屋完成，並於同年12月14日辦 妥所有權第一次登記與原告名下，依法原告即應支付尾款 690,000元，原告未繳清全部房屋價款及因變更設計增加 之工程款（含委託增建款項），已違反上開交屋條件而致 被告交屋義務尚未發生甚明。且期間原告意圖增建而於系 爭房屋外法定綠化區自行施作鋼筋綁紮等，明顯違反契約 約定，致被告無法施作法定綠化區之綠化設施而無法交屋 ，被告多次請求復原以俾施作綠化工程，均未獲置理，此 係可歸責於原告之事由，被告就此自不負遲延責任。是被 告之交屋義務因原告尚未繳交全部房地價款而未發生，且 因可歸責於原告之事由致被告未能交屋，原告主張被告逾 期交屋應給付違約金，且應將系爭土地及系爭房屋交付予
原告云云，顯無足採。若認被告有交屋之義務，則被告主 張同時履行抗辯，請求原告給付尾款690,000元，被告始 應交付系爭房屋。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均 駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分
（一）反訴原告起訴主張：系爭房屋原總價為7,600,000元，增 建款為80,500元，反訴被告僅給付6,990,500元（含增建 款），尚積欠690,000元，而系爭契約第9條載明：「交屋 條件：本工程建造完成，取得使用執照並接通水電後，乙 方（即反訴原告）應通知甲方（即反訴被告）辦理交屋手 續，惟乙方於甲方全部履行左列各項義務後始行交屋：一 、繳清全部房屋價款及因變更設計增加之工程款（含委託 增建款項）。二、付清因逾期付款之滯納金。... 」等語 ，反訴原告業於101年11月7日興建系爭房屋完成，並於同 年12月14日辦妥所有權第一次登記於反訴被告名下，反訴 被告即應支付尾款卻未支付，且其意圖增建而於系爭房屋 外法定綠化區自行施作鋼筋綁紮，致反訴原告無法施作法 定綠化區之綠化設施而無法交屋，反訴原告多次聯絡反訴 被告復原均未獲置理，此係可歸責於反訴被告之事由，反 訴原告就此自不負遲延責任，則反訴原告之交屋義務因反 訴被告尚未繳交全部房地價款，反訴被告違反交屋條件， 且因可歸責於反訴被告之事由，致使反訴原告無法施作綠 化設施致無法交屋。又系爭契約第7條載明：「甲方於接 到乙方繳款通知後七日內，依約以現金或即期支票一次如 數繳納，其通知以郵戳日期為憑，如甲方逾期達五天時， 每於一日按千分之一計算滯納金，該滯納金應在繳款時一 同繳納；逾期達十五日經乙方書面催告後五日內仍未繳納 者視為甲方違約，乙方得不經催告，逕行解除本契約。甲 方已付款項同意無條件做為違約金，由乙方沒收。如產權 已過戶甲方時，甲方應無條件辦理移轉登記（或起造人變 更），移轉乙方或乙方指定人所有，所需稅費概由甲方負 擔，甲方絕無異議，並自願放棄先訴抗辯權。」則本件反 訴被告依約應支付尾款690,000元及法定遲延利息，經反 訴催告迄今仍未支付，自有給付義務，且應按日以千分之 一計算之滯納金，爰聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告 690,000元，及自本反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止按年息百分之5計算之利息，暨按日以千分之一計算之 滯納金。⑵反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。（二）反訴被告則以：系爭契約第4 條第1 項約定：「本工程之
施工，依照建築師之設計圖以向政府機關申請核准圖說辦 理，並預定自政府核准建築執照後360 個工作天完工…如 有逾期，每逾期三日乙方應按甲方已付價款千分之一計算 違約金，付予甲方。」、第11條第7 項約定：「違約處罰 ：若乙方違約，除退還甲方已支付價款外，應另支付同額 之罰金。」反訴原告就系爭房屋有未盡給付義務及給付瑕 疵之情事，反訴被告依民法第264 條第1 項、第359 條規 定及最高法院89年度台上字第1085號判決意旨，自得行使 同時履行抗辯並拒絕給付相當之價金。又反訴被告向反訴 原告購買系爭房屋之價金為7,680,500元，反訴被告已支 付6,990,500元，反訴原告於102年1月10日同意原告保留 交屋保留款690,000元，惟反訴原告應給付反訴被告逾期 違約金為368,166元、退還並給付違約罰金500,000元、系 爭房屋預售屋買賣減少價金857,113元、交屋違約金應為 1,960,835元，合計反訴原告應給付反訴被告之金額為 3,685,114元（計算式：368,166元+500,000元+857,113元 +1,960,835元=3,685,114元)，經與反訴被告應給付之尾 款互為抵銷後，反訴原告被告尚應給付反訴2,995,114元 （3,685,114元-690,000元=2,995,114元），故反訴原告 已無權請求反訴被告給付尾款690,000元。並聲明：反訴 原告之訴駁回。
乙、得心證之理由
一、本訴部分
（一）原告主張於99年3 月與被告許木樹及陳保環分別簽訂系爭 契約及系爭土地買賣契約，由被告承攬坐落於系爭土地上 系爭房屋之系爭工程，並將系爭土地與興建完成之系爭房 屋之所有權移轉登記予原告，契約原總價為7,600,000元 ，加上兩造協議變更部分金額80,500元，合計為7,680,50 0元，系爭契約與系爭土地買賣契約為不可分離之聯立契 約，系爭工程依約並適用「澎湖縣非都市一般農業區農牧 用地或養殖用地興建住宅計劃變更編定審查作業要點」進 行興建。在系爭房屋興建過程中，原告至起訴前之102年1 月10日共分期給付6,990,500元，尚餘尾款690,000元未給 付。系爭土地於100年2月21日因分割登記於原告名下，系 爭房屋以原告為起造人，在101年12月14日辦畢所有權第 一次登記於原告名下等情，業據其提出系爭契約書為證（ 本院卷一第10-30頁），且為兩造所不爭執，堪信為實。 觀諸系爭契約之內容係以系爭房屋興建工程之辦理及完工 為主要目的，於系爭契約第2條明確約定被告等須交付地
上三層、鋼筋混凝土構造之建築物，亦約定其建築材料、 內外裝修及設備之內容，第3條明定原告為「承包之包工 包料」、被告逐期給付工程款，第4條約定被告之完工天 數等，均與承攬以一定工作之完成而給付報酬之性質相符 ，是系爭契約應係具承攬性質之契約；又系爭契約第8條 規定建物第一次登記、貸款等及費用負擔，第9條、第10 條規定之交屋條件、交屋手續等內容，可知被告依約有將 興建完成之系爭房屋所有權移轉登記予原告之義務，故系 爭契約亦具有買賣契約之性質，是原告主張系爭契約應為 具有承攬及買賣性質之混合契約一節，應堪認定。惟原告 主張被告所施作之系爭房屋有漏作及瑕疵之項目，原告得 主張減少價金、遲延完工違約金、違約處罰一情，則為被 告所否認，被告並以前揭情詞置辯，茲就原告之主張，分 別論述如下。
（二）系爭契約應有消費者保護法之適用，被告就其售屋中心模 型屋展示之車庫、圍牆、雨遮、大門應負契約責任： 1、按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之 義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第22條定有明文 。是以企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖無廣告內 容記載，但消費者如因信賴廣告內容，而與企業經營者簽 訂契約時，企業經營者所負之契約責任應及於該廣告內容 （最高法院101年度台上字第246號判決要旨參照）。又所 謂消費者，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服 務者；而企業經營者，則指以設計、生產、製造、輸入、 經銷商品或提供服務為營業者，此觀消費者保護法第2條 第1、2款之立法解釋自明。本件被告係以「龍園企業行」 名義，經營營造及銷售房屋為業之企業營經者，且其係以 自行規劃之制式化設計圖面及預先制定之定型化契約招攬 不特定購屋人訂預售屋（見本院卷一第9-30頁），訂購者 僅能依被告單方提供之資訊得知房屋興建之狀況，決定是 否訂約。而原告向被告購買上開預售屋，係供最終自己使 用，並非為供轉售或其他業務生產之用，自屬以消費為目 的而為交易，其與被告間自屬消費關係，應受消費者保護 法之規範。至於系爭契約之全部或一部，依民法究竟應否 定性為承攬或買賣，並不影響兩造間消費關係之成立，原 告主張系爭契約應有消費者保護法之適用，自屬可採，被 告辯稱系爭契約為承攬法律關係，並無消費者保護法第22 條規定之適用云云律關係，即當然即無消費者保護法之適 用，尚有誤會。
2、其次，所謂「廣告」，係指利用電視、廣播、影片、幻燈
片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話 傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數 人知悉其宣傳內容之傳播，消費者保護法施行細則第23條 定有明文。又內政部102年6月13日內授中辦地字第 00000000000號函公布之「不動產經紀業廣告處理原則」 第二條亦明示所稱「廣告」，包括廣告圖冊、模型在內。 原告主張被告於其展售預售屋之工務所擺設模型屋，並於 原告前往看屋時提供有建物平面圖之「開關燈具插座位置 圖」等廣告予原告，藉以吸引原告等消費者，而上開模型 屋及開關燈具插座位置圖中均顯示或標示系爭房屋有車庫 、大門、圍牆、雨遮、後方工作台等設施一情，業據其提 出模型照片以及開關燈具插座位置圖可佐（本院卷一第7 -9頁），被告雖辯稱該模型屋係同一建案中編號A1房屋之 模型，非系爭房屋之模型云云，然證人即原告之母洪○○ 於本院審理時證稱：原告購買系爭預售房屋時，我有到被 告的模型屋展示場，當時有看到模型屋。有整排四間的模 型屋，包含我們要看的系爭房屋（編號B1房屋）都有模型 。被告說模型屋所呈現之車庫、大門、圍牆、綠化都有， 只有車子、人及樹沒有。我看的四間模型屋中的二、三、 四間都一樣，有車庫、圍牆，只有第一間不一樣，因為它 的車庫可以停二部車等語（本院卷二第37-38頁），足證 被告所展示的模型屋並非僅編號A1者，被告上開所辯，尚 非可採。又證人即被告許木樹之子許○○於本院審理102 重訴字第8號案件（下稱前案）時，曾到庭證稱：係因銷 售中心之平面圖及立面圖買方看不懂，始製作模型屋以利 銷售等語，業據本院調取上開卷宗核閱無誤（見前案卷二 第199頁），足見被告製作模型屋之目的確係用於銷售系 爭房屋時作為廣告宣傳，故不論被告所製作之模型屋是一 間或多間，均不影響該模型屋作為廣告之功能。從而， 本件被告於銷售房屋時所提供予客戶之房屋開關燈具插座 位置圖及模型屋均屬以其他方法使不特定之顧客知悉其宣 傳內容，係屬消費者保護法所規範之「廣告」，自堪認定 。
3、被告雖另辯稱兩造就系爭契約內容業已另行協商，明定應 依照設計圖為準，並稱銷售中心之模型屋下方已標註模型 僅供參考，實際依建造核准圖說為依據，且被告並未據該 模型屋為訂約之說明、洽談，使之成為具體之要約，故縱 使該模型屋廣告內容或有不實，自難逕謂該廣告為要約或 已當然成為契約之一部云云。然依前述證人許○○之證詞 ，可知負責現場銷售之許○○亦承認對於欠缺建築設計專
業之消費者而言，未必有能力辨識建築設計圖之意義，而 具象之立體模型屋，較之複雜之建築師設計圖通常更能使 消費者清楚獲知房屋之狀況，則欠缺建築專業之買方信賴 模型屋之表示，應屬常態。更何況被告提供予原告之開關 燈具插座位置圖中之平面圖亦有車庫及圍牆、雨遮、大門 之標示，而原告既屬欠缺建築專業知識之消費者，自難查 覺平面圖與建築設計圖之差異，況依前述證人洪○○之證 詞，亦可知被告於訂約之時，已向原告明示模型屋及開關 燈具插座位置圖中之車庫及圍牆等項均包含在契約之範圍 內，被告辯稱訂約之時，並未據該模型屋為訂約之說明、 洽談云云，尚非可採。又即使上開廣告之法律性質上為要 約引誘，惟依消費者保護法第22條之明文規定，仍應認為 上開銷售廣告所示之車庫、圍牆及雨遮、大門等項仍屬原 告依系爭契約應負契約責任之範圍。況依定型化契約應記 載事項貳一規定：「不得約定廣告僅供參考。」則縱使被 告於其模型屋之正面下方處標註「模型僅供參考，實際依 建造核准圖說為依據」等情屬實，亦屬違反消費者保護法 第17條第2項之規定而無效。
（三）被告所施作之系爭房屋有下列漏作及瑕疵之項目，原告得 主張減少價金380,379元。
1、被告前曾就訴外人洪鳳仙所購買同一建案中編號 A1 之房 屋（即澎湖縣馬公市○○段○○○○號，門牌號碼為澎湖 縣馬公市西文澳○○之○號，下稱A1房屋）提起所有權移 轉登記訴訟，經本院以前案受理，於前案審理中，就A1房 屋有無漏作、瑕疵以及合理價格、價差等事項曾送請台北 市土木技師公會鑑定，並做成鑑定報告一份（即前案鑑定 報告，見本院卷一第150-201頁以及外放之鑑定報告影本 ）。而系爭房屋與A1房屋，除室內面積一為275.90平方公 尺、一為279.27平方公尺，且庭院面積不同外，其餘不論 建築外觀、內部規劃均完全相同，此情業據兩造自陳在卷 （本院卷二第73頁），且兩造亦同意援引前案鑑定報告之 鑑定結果第4、7、8、9、13、14項等（本院卷二第39頁） ，是就原告於本案主張之漏作及瑕疵項目，若被告未為反 對或未能舉證系爭房屋與該A1房屋有何不同之處時，即引 用前案鑑定報告，此合先敘明。
2、本件被告主張原告就系爭房屋未依約施作及瑕疵部分，其 中模型屋及開關燈具插座位置圖所示之車庫、圍牆、雨遮 ，雖然於設計圖中並不存在，但均屬依消費者保護法第22 條規定，被告應負契約責任之範圍，已如前述，而被告亦 自認就此部分並未施作，惟原告主張車庫及圍牆，依通常
之品質即應係RC構造，且有電動門及子母大門一情，被告 則予否認。經查，此部分在建築設計圖中並不存在，而模 型屋及平面圖中雖有車庫圍牆、大門及雨遮之標示，惟除 雨遮屬建物本體一部分，應與建物同為RC材質外，對於車 庫圍牆及車庫門並無係RC材質及車庫門為電動之記載或表 示，且模型屋及平面圖所標示之車庫係以外圍圍牆所構成 ，並非建築物本體，且未經載入建物設計圖，自難認當然 亦為RC構造。況被告就RC構造之車庫圍牆及電動門為依通 常品質均應提供之項目，亦不能舉證以實，自難遽採。本 院認被告就車庫、圍牆及車庫門所負之契約責任應以磚造 及非電動門，即為已足。參諸前案鑑定報告所示，A1房屋 依現場測量可施作磚牆長度為29公尺，以牆高2公尺計算 ，費用為157,412元，加上9.6公尺混凝土座上設木圍牆費 用47,414元，共204,826元、手拉車庫門應為30,130元、 車庫門工程為32,606元、柚木夾板大門為7,682元、大門 工程為25,505元、背面雨遮依模型屋顯示1、3樓各為1處 及3處，金額為33,191元，另正面RC雨遮依模型屋顯示2、 3樓正面共有6處雨遮，金額為38,457元。又後方工作台在 一層燈具平面圖中亦有標示，但實場則未施作，此部分依 通常品質費用應為10,833元。另外，補施作圍牆必須申請