臺灣桃園地方法院民事判決
99年度重家訴字第18號
原 告 張林秀珠
林春蘭
林春秀
林秀美
上四人共同
訴訟代理人 葉春生律師
被 告 林玉森
林玉藤
上二人共同
訴訟代理人 劉大正律師
邱正明律師
複代理 人 顏武男律師
商桓朧律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國103
年10月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告張林秀珠、林秀蘭、林春秀、林秀美就附表一「遺產種類欄」編號⒈至⒙之土地及編號⒛之未辦保存登記之房屋，各有十八分之一之特留分權利存在。
原告其餘之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一 人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請 ，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未 追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1 第1 項定 有明文。而訴訟標的對於數人是否必須合一確定，應依原告 主張之事實及法律關係定之，非以其主張之權利確實存在為 前提。故依原告主張之事實及法律關係，其訴訟標的對於數 人須合一確定者，即有民事訴訟法第56條之1 第1 項規定之 適用。本件原告提起先位及備位之訴，其中先位之訴聲明第 二項部分係原告本於公同共有人之地位，向被告主張就共有 物之全部為本於所有權為請求，依民法828 條準用民法第82 1 條各共有人本得以自己名義為公同共有人全體之利益，請 求回復共有物所有權於全體公同共有人。是本件並無民事訴 訟法第56條之1 第1 項規定之適用，併先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同
意者；請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項聲 明者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告 於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同 意變更或追加。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法 律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條 第1 項第1 、2 、3 、7 款、第2 項、第256 條分別定有明 文。本件原告起訴狀主張訴外人林保興之遺產，有三部分： ⒈起訴狀附表編號⒈至之土地；⒉編號至之房屋；⒊ 編號至之現款（即存款）【見原告起訴狀附表所示】； 嗣原告主張林保興遺產中之桃園縣平鎮市○○路000 號房屋 已滅失；另原告起訴狀附表所列土地，有部分土地，或因林 保興訴請分割，法院准予合併分割而變更地號；或因土地重 測而變更地號，因此，林保興之遺產應更正如原告言詞辯論 意旨四狀附表所示【見本院卷二第243 頁以下】，並據以變 更聲明，核屬聲明之減縮或擴張，及屬於更正事實上或法律 上陳述，於法並無不合，應予准許。茲將林保興遺產整理如 附表一所示，包括：⒈附表一編號⒈至⒚之土地；⒉編號⒛ 至之房屋；⒊編號至之存款等三部分。
三、原告備位之訴主張系爭遺囑侵害其特留分，請求返還（即給 付）特留份。其備位聲明第⒈項係請求被告應將附表一編號 ⒈至⒚所示之土地權利範圍移轉原告各十八分之一等語；惟 林保興遺產附表一之土地、房屋部分，均仍由被告公同共有 ，而原告上開聲明已涉及分割遺產；原告雖主張其請求權基 礎包括民法1164條分割遺產及1225條之扣減權等（見本院卷 二第301 頁背面），惟原告並未以其餘全体繼承人為被告， 其請求分割遺產部分，顯然當事人不適格；惟原告同時依民 法第1225條行使扣減權（此應包含確認其特留分存在之意思 及性質在內），惟此部分應僅生確認其特留分存在之效果， 否則無異准其於當事人不適格之狀態下分割遺產。另原告備 位聲明⒉項請求確認就附表一編號20、21、22號所示未辦保 存登記房屋之具有權利範圍十八分之一等語；惟未辦保存登 記之房屋，無從辦理繼承登記及分割登記，且權利人並無所 有權，僅有事實上處分權，是原告請求確認上述未辦保存登 記房屋具有權利範圍十八分之一，亦無異請求分割遺產，此 部分不僅當事人不適格，且亦與未辦保存登記房屋無從分割 之性質不合，惟原告既依民法1125條行使其扣減權，其應生 確認其特留分存在之效果，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠被繼承人即兩造之父親林保興，於民國98年10月29日死亡，
其繼承人除其配偶即訴外人林王玉英外，尚有林保興子女即 原告張林秀珠、林春蘭、林春秀、林秀美四人（下稱原告或 原告四人；若單指一人則逕稱其名），及被告林玉森、林玉 藤（下稱被告或被告二人，如單指一人即逕稱其名），及訴 外人林秀蓉、林秀鳳共九人，合先敘明。
㈡先位之訴部分：
⒈原告為被繼承人林保興女兒，為民法第1138條所定第一順位 繼承人，自林保興死亡時起，原則上概括繼承其財產上一切 權利、義務，並與其他繼承人於遺產分割前對於遺產全部為 公同共有。然被告竟於98年間未經原告等四人同意，將原告 四人及訴外人林秀蓉、林秀鳳（共六人）聲請拋棄繼承，嗣 遭本院裁定駁回確定；其後被告又於99年間以「遺囑繼承」 為登記原因將林保興系爭遺產均登記為渠等二人所有。惟系 爭遺囑係偽造或其作成方式不符法定要件而應屬無效；且系 爭遺囑內容完全剝奪被告以外之共同繼承人之繼承權利，顯 然違反民法有關特留分之規定。又被告二人擅將附表一所示 各編號之土地均登記於渠等名下，並將附表一所示房屋、現 金均執為渠等所有，顯已妨害並侵奪原告基於繼承所取得之 所有權，原告依法自得請求被告將附表一土地所有權登記予 以塗銷，並請求被告將上開土地、房屋、現金返還原告及其 他全體公同共有人。
⒉爰先位聲明：
⑴確認林保興名義所書立96年6 月27日之遺囑無效。 ⑵被告林玉森、林玉藤應將座落如附表一編號1 至19所示地號 土地之所有權登記塗銷，並返還原告及其他公同共有人全體 。
⑶確認原告就附表一編號20、21、22號所示未辦保存登記房屋 之公同共有權均存在。
⑷被告林玉森、林玉藤應將附表一編號23、24、25所示之款項 【合計（下同）248 萬0,464 元】各給付九分之一予各原告 ，並應自起訴狀繕本送達被告翌日起迄清償日止按週年利率 百分之5 計付利息。
⑸上開第4 項判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。 ㈢備位之訴部分：
若鈞院認系爭遺囑有效成立，則該遺囑所為遺贈或應繼分之 指定，完全由被告繼承，顯然違背民法特留分之規定，原告 謹依民法1164條規定，請求分割遺產，併依民法第1125條行 使扣減權，爰以起訴狀繕本之送達，作為原告行使扣減權意 思表示之送達。又原告就系爭遺產，其應繼分為1/9 ，特留 分應各為1/18；是原告請求就附表一林保興遺產中之土地、
未辦保存登記房屋、現金判決如備位聲明所示。⒉爰備位聲 明：
⑴被告林玉森、林玉藤應將如附表一所載編號1 至19號所示各 筆土地權利範圍移轉原告4人各18分之1 。
⑵確認原告4 人就附表二所載編號20、21、22所示未辦保存登 記之房屋各具有權利範圍18分之1 。
⑶被告林玉森、林玉藤應將附表一所示編號 23、24、25 所示 之款項【合計248 萬0,464 元】各給付原告各十八分之一， 並應自起訴狀繕本送達被告翌日起迄清償日止按週年利率百 分之5 計付利息。
⑷上開第3項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。 ㈣對被告答辯之陳述略以：
⒈按代筆遺囑於製作之過程中，見證人均應全程到場，否則即 與代筆遺囑之要件不符，應屬無效，為最高法院民事庭見解 。本件見證人即代筆人陳欣佑律師於桃園地檢署99他字第62 959 號偽造文書等案件中證稱：「．．那一天早上林玉森先 帶林保興過來，我們先在承恕法律事務所一樓，確認遺囑書 寫的內容，我寫的差不多時，林玉藤和兩位見證人才到場， 我們等見證人到之後才一起去二樓做遺囑講解、朗讀及宣示 的進行」等語觀之，顯見在另二位見證人到場前並未經遺囑 人林保興口述遺囑意旨之程序；況縱林保興有口述遺囑意旨 ，但當時另二位見證人並未在場，亦顯與法定要式不符；又 二名見證人即張素芬、巫士箕顯然未全程到場；就系爭遺囑 之製作時間，見證人陳欣佑、張素芬二人均稱係在上午，而 巫士萁則稱係在下午二點半左右，就此而言，見證人三人並 未同時全程在場；又張素芬證稱：「．．但我只是去參與宣 讀、講解的過程並簽名」等語，顯見伊既未證稱有聽聞遺囑 人林保興口述遺囑意旨之事實，更未全程在場。揆諸上揭最 高法院見解，系爭遺囑應為無效。再參以見證人即代筆人陳 欣佑律師於刑事偵查中之100 年10月31日所提出之刑事辯護 狀亦稱：「．．於做成遺囑前先確認立遺囑人林保興之真意 ，為便利程序進行，先以紙筆抄寫一式四分，再會同立遺囑 人林保興、見證人等身份無誤後，依法進行宣讀、講解、確 認立遺囑人真意無誤後簽名用印」等語，均在在顯示代筆遺 囑之作成，乃欠缺由遺囑人口述遺囑意旨及見證人均必須全 程在場之法定要式。
⒉另有關被告抗辯原告等有不孝及虐待或侮辱情事云云，係臨 訟虛構之詞，與事實不符。就母親林王玉英成長年代及背景 ，原告張林秀珠帶父母親看診就醫、假日、過年過節、家庭 聚會全家相處和樂，父親林保興出遊亦前往高雄探視女兒、
父親疼惜女兒，告訴女兒回來蓋房子（無償使用土地蓋房子 居住）、父親往生後習俗中從頭七到七七（四十九天），子 女都回家祭拜、悼念父親；於父親出殯後，原告林秀美向母 親要父親常拉的奚琴，原告林春蘭也向母親要父親在日據時 代的木劍作為紀念；而本院98年繼字第1645號拋棄繼承事件 亦裁定所有繼承人對林保興遺產均有繼承權等情，顯見被告 所述係臨訟虛構之詞，與事實不符。
二、被告抗辯：
㈠原告先位聲明部分：除第⒊項確認公同共有權外，其餘均為 公同共有物之處分及其他權利之行使，自應得公同共有人全 體之同意，或應以反對之其他公同共有人全體為共同被告。 另備位聲明部分：均為公同共有物之處分及其他權利之行使 ，自應得公同共有人全體之同意，或應以反對之其他公同共 有人全體為共同被告，否則其當事人不適格。
㈡系爭遺囑應屬民法第 1194 條之代筆遺囑，且內容有立遺囑 人即被繼承人林保興之簽名、蓋章及捺指印文。又有見證人 （亦為代筆人）陳欣佑及張素芬、巫士萁等3 人之簽名、蓋 章或捺指印等法定內容之形式，應認系爭遺囑已合法成立， 當無欠缺成立要件之要式性，合先敘明。
㈢系爭遺囑對其他繼承人之特留分部分，未為具體及明確之保 留記載，是否可逕認定遺囑為無效？若立遺囑之方式並不違 反要式行為要件觀之，則該遺囑依法有效；若遺囑內容違背 特留分之法律規定時，僅其他繼承人有請求給付特留分部分 ，依法仍不得請求確認遺囑無效。況查原告於100 年1 月11 日在另案偵查中所稱：（被告何時向你們提出此遺囑？）98 年11月28日等語。可知原告林春蘭、林春秀、林秀美於98年 11月28日書立繼承權拋棄書時，即已知有系爭遺囑之存在。 可證明被告並未故意隱匿系爭遺囑而令原告林春蘭、林春秀 、林秀美書立拋棄繼承書。又原告林春蘭、林春秀、林秀美 3 人既已拋棄繼承，自不得再主張繼承遺產。
㈣被繼承人林保興生前曾對其配偶即兩造母親王林玉英表示原 告4 人有拒不探視等不孝行為，日後不得就其遺產繼承等語 ，可知原告4 人業經被繼承人表示不得繼承而喪失繼承權。 又原告雖對被告2 人提出偽造文書之刑事告訴，惟其告訴意 旨所載：「趁林保興、陳欣佑代筆書寫口述遺囑意旨之際」 等語，可知原告明知被繼承人林保興曾委由陳欣佑代筆書寫 ，並口述遺囑意旨之情事，猶故意對被告2 人提出偽造遺囑 之刑事告訴，其用意無非係欲以被告二人偽造遺囑，而依民 法第1145條第1 項第4 款規定，使被告二人喪失繼承權。又 依原告張林秀珠於100 年1 月11日在刑事偵查中證稱：我父
親95年後半年身體就不好，我覺得有影響到他遺囑訂立的能 力等語。顯見原告明知被繼承人林保興自95年後半年後身體 就不好，但並未負擔林保興之生活費用，可見原告張林秀珠 對於被繼承人林保興有重大之虐待或侮辱之情事，並經林保 興表示其不得繼承，業已喪失繼承權，是原告請求，顯無理 由。㈣並答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行均駁回。⒉如受 不利判決，願供擔保請准免予宣告假執行。
三、本件不爭執事項
㈠訴外人林保興於95年間就其所有附表一所示財產，其中桃園 縣平鎮市東勢段東勢小段第391-3 、391-6 、391-14、39 3 之1 、393 之2 、393 之4 、394 之2 、404 之1 、405 、 406 之1 、406 之2 地號等11筆土地聲請合併分割，經判准 合併分割確定在案，有本院95年重訴字第75號判決書在卷可 稽。
㈡訴外人林保興於98年10月29日死亡，其繼承人計有配偶林王 玉英，及子女包括：原告張林秀珠、林春蘭、林春秀、林秀 美四人，及被告林玉森、林玉藤二人暨訴外人林秀蓉、林秀 鳳等共九人，有林保興之繼承系統表在卷可稽（見本院99年 補字第475 號卷第11頁）。
㈢林保興全部遺產如附表一所示，為兩造所不爭執（見本院卷 三第3 頁背面）。又原告起訴時門牌號碼桃園縣平鎮市○○ 路000 號房屋已滅失，業據原告於本院言詞辯論期日自陳綦 詳（見本院卷三第3 頁背面）；並據平鎮地政事務所函覆本 院在卷（見本院卷二第140 頁）；嗣原告已將該房屋剔除不 列入遺產範圍（見本院卷二第247 頁原告辯論意旨四狀之附 表所載）。
㈣原告林春蘭、林春秀、林秀美等人曾書立拋棄繼承書面（見 本院卷一第118 頁至第120 頁），嗣經被告委任之代書將渠 等三人及原告張林秀珠、訴外人林秀鳳、林秀蓉均送件聲請 拋棄繼承，嗣經本院認該拋棄繼承係屬無效而駁回其聲請在 案，有本院98年繼字第1654號駁回拋棄繼承裁定及確定裁定 證明書在卷可稽（見本院卷二第275 頁至278 頁）。 ㈤國稅局核定林保興遺產價額共 886 萬 7,098 元，應繳遺產 稅共206 萬4,036 元，業已繳清在案，有遺產稅繳清證明書 在卷可稽（見本院卷一第228 頁至229 頁）。 ㈥被告（林玉森、林玉藤）於99年9 月間以「遺囑繼承」為登 記原因將附表一所示土地辦理登記為渠等兩人公同共有，有 土地登記謄本在卷可憑（同本院 99 年補字第 475 號卷第 36 頁以下；本院卷三第 70 頁以下）。
㈦原告於100 年間以被告偽造遺囑為由，對被告提起共同偽造
文書罪之刑事告訴，經檢察官為不起訴處分，嗣原告（即告 訴人）聲請再議後遭高等法院檢察署駁回確定；其後原告又 於101 年聲請交付審判，亦遭駁回確定在案，有桃園地檢署 100 年偵字第32442 號不起訴處分書、台灣高等法院檢察署 101 年上聲議駁回之處分書、桃園地方法院101 年聲判字第 17號裁定在案可參（見本院卷一第100 頁至第114 頁；123 頁至129 頁）。
四、本院判斷：
、先位之訴部分：
㈠系爭遺囑是否偽造？
原告雖主張系爭遺囑係被告偽造云云。然查，被繼承人林保 興係於96年6 月27日，在桃園縣桃園市○○街00號，林欣佑 律師事務所會議室內，口述遺囑意旨，由見證人之一林欣佑 律師代筆書寫林保興之遺囑意旨，宣讀並講解後，由林保興 及另2 名見證人巫士箕、張素芬親自簽名等情，業據見證人 巫士箕、張素芬於偵查中證述綦詳（見桃園地方法院檢察署 偵查卷99年他字第6295號偵查卷100 年1 月11日訊問筆錄） ，且見證人巫士箕、張素芬對於當日系爭遺囑訂立之經過、 陳欣佑律師事務所二樓會議室中之桌椅擺設細節，經檢察官 予以隔離訊問並要求當庭繪製現場圖，證人巫士箕、張素芬 2 人皆能就其情節過程清楚描述，核與陳欣佑律師於偵查中 所述大致相符，並與系爭遺囑第七點記載：「本遺囑係依遺 囑口述遺囑意旨筆記而成，當場宣讀講解，並經遺囑人認可 」等語互核亦無何出入，堪信林欣佑律師係依林保興口述內 容而書立遺囑；又檢察官已依職權將系爭遺囑上林保興之簽 名及印鑑證明上林保興之簽名送請刑事警察局鑑定，經其函 覆「無法鑑定」等語，有該局100 年11月3 日刑鑑字第0000 000000號函附於上開偵查卷可稽（同上偵查卷第161 頁）； 且檢察官復向桃園縣平鎮市戶政事務所調取林保興於95年11 月28日及97年4 月2 日申請印鑑登記證明書之申請書正本， 並經檢察官核對其上所留之「林保興」簽名，與系爭遺囑正 本上「林保興」簽名，依肉眼觀之，其筆劃、力道及字型極 為相符無明顯差別，再佐以證人張素芬、巫士箕均證稱：當 日林保興有親自在遺囑上簽名，可證明林欣佑律師有宣讀、 講解遺囑內容，經林保興理解後親自簽名在遺囑正本上；又 原告主張系爭遺囑係偽造，對被告提起刑事偽造文書罪告訴 ，業經檢察官為不起訴處分，嗣原告不服而聲請再議後，亦 經台灣高等法院檢察署駁回確定，原告另提交付審判，亦經 駁回確定在案【見不爭執事項㈥】，足徵原告主張被告偽造 遺囑涉犯刑法偽造文書罪云云，與事實不符，殊無足採。
㈡系爭遺囑是否與民法 1194 條規定之要件不符而屬無效？ ⒈按「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人 口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺 囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全 體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之」 ，民法第1194條定有明文。可知代筆遺囑係要式行為，需符 合民法1194條所定之要件，始生效力。又民法第1194條所稱 「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一， 必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺 囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述， 且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面 前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之，最高 法院97年度台抗字第645 號民事判決意旨可資參照。可知所 謂遺囑人口述，仍係以與遺囑人真意相符合為前提，而非拘 泥於遺囑人逐字、逐句口述為要件，合先敘明。 ⒉原告雖主張系爭遺囑未經遺囑人林保興口述遺囑內容，且證 張素芬及巫士箕並未始終在場，與民法1194條之要件不符， 應屬無效云云。惟查：
⑴證人張素芬於本院言詞辯論期日到庭具結證稱：「（提示99 補字475 號卷第27到31頁，分割遺囑有無見過？）有，是我 親自簽名蓋手印的。（該遺囑是在你面前聽林保興口述後， 再由陳欣佑律師現場記錄？）是。（提示99年度他字6295號 （偵查）卷第70頁，於偵查中證稱僅去參與宣讀講解過程並 簽名，且與證人剛才所述不符，有何意見？）當天早上8 點 是林保興來公司找我說要立遺囑，林保興就回家，後來他們 （林保興、證人巫士萁）先到陳欣佑律師事務所，我是最後 一個到的約十點多，我們一同坐在辦公桌，林保興跟律師說 很多筆土地，我有全程參與。（提示上開偵查卷第69頁，陳 欣佑律師證稱林玉藤與兩位見證人在他寫遺囑內容差不多時 才到場，本件證人到後才一起去二樓，做遺囑的講解朗讀及 宣示，有何意見？）陳欣佑律師應該事先擬稿，我到時林保 興在旁口述陳欣佑律師已經動筆。（是否看到寫了多少內容 ？）沒有注意到。（你當天有無看到遺囑的草稿？）我沒有 印象。（林保興有無在你面前口述遺囑的內容？）當天有。 我們上二樓時說的。（所有遺產分配內容有無聽到？）所有 遺產分配內容都有聽到林保興口述。（林保興口述遺囑的時 候，證人巫士萁及陳欣佑律師有無全程在場？）有。（從林 保興口述遺囑到遺囑簽名完畢為止，時間多久？）兩個小時 。（為何你在偵查中證稱只是參與宣讀講解且宣講的過程還 蠻快的？有何意見？）。陳欣佑律師念得很快，我們也簽的
很快，不是只有參與宣讀講解。（偵查中你表示當天發現林 保興好像都已經知道遺囑的內容及情形，為何會如此證述？ ）我是局外人，林保興是我房東拜託我的，林保興應該知道 他自己在做什麼，林保興要立遺囑將財產留給兒子。（偵查 中有無提到林保興有口述遺囑？）當時沒有問到，所以我也 沒講。（當天有無證人提及除了兩名兒子外還有其他繼承人 ？）我沒有印象，我也沒有問林保興，但我知道他有女兒。 （說有聽到林保興有口述遺囑，林保興是如何口述，是照著 文件念，還是沒有看資料口述？）林保興在律師旁邊，林保 興手上沒有拿東西，林保興邊講，陳欣佑律師一邊寫。（確 認林保興當時手上沒有拿東西或資料？）目前沒有印象。（ 當天是如何到現場？）我自己開車（是自己一人上樓？）證 人巫士萁及被告林玉藤在樓下等我，三人一同上樓（當天是 上午還是下午？）是早上，林保興八點來約我，本來約下午 ，後來臨時改成早上，我約十點左右到。（偵查中，100 年 1 月11日檢察事務官問說，做遺囑過程的時間多長，當時答 宣講的過程還蠻快的，而你剛才證稱約經過兩個小時，所謂 蠻快的與兩個小時有無衝突的地方？）我認為宣講的時間是 指念的時間，宣講的時間很快，約五分鐘、十分鐘唸完我們 就簽了，從我進去到結束大約兩個小時。（完畢後是先離開 ，還是與大家一同？）一起離開，林保興下午還來找我。（ 在地檢署偵查中，我當天因為停車的關係最後進去，是何意 ？）我是自己開車過去，證人巫士萁及林玉藤已經在一樓裡 面等我（見本院102 年4 月25日言詞辯論筆錄）。 ⑵又系爭遺囑上另一見證人巫士萁亦於本院言詞辯論期日經隔 離訊問到庭具結證稱：：（提示99補字475 號卷第27到31頁 ，有無看過遺囑？是否你親簽？）有，是我簽的。（當天有 無聽到林保興口述遺囑？）有。（林保興是一邊口述，陳欣 佑律師記錄？）是林保興一邊講，陳欣佑律師一邊寫的。（ 當時林保興手上有無拿資料唸？）手上沒有拿東西，一直講 。（提示前開偵查卷第69頁，陳欣佑律師證稱他寫的差不多 時，林玉藤及兩位見證人才到場，有何意見？）證人張素芬 是最後一個到，我跟證人張素芬跟林保興及被告兩人是一起 上樓，律師事務所的小妹帶我們上樓。（證人與證人張素芬 都到二樓以後，林保興才開始口述遺囑？）等我們都坐好， 律師進來，林保興才開始口述遺囑。陳欣佑律師所述不實。 （從林保興口述遺囑到結束歷時多久？）約兩個多小時（宣 講過程多久？）宣講這部分我忘記了。（當天有無跟林保興 討論女兒繼承的問題？）有，當天我老婆有跟我一起上去， 我老婆跟林保興是無所不談的朋友，我老婆有問林保興說女
兒部分怎麼辦，林保興說女兒又沒有養我、照顧我。（當時 有無其他人聽到？其他人在場？）我是在林保興斜對面，當 時差不多要簽名時，我老婆問的，到我簽的時候，我還有跟 林保興確認有無問題，他說沒問題我才簽的。（提示前開偵 查卷第72頁，你提到下午兩點半左右，先由陳欣佑律師書寫 遺囑，書寫後由林保興看，再由我及證人張素芬看，看完簽 名，沒有提到林保興口述遺囑，為何如此？）有是指林保興 講他有幾筆土地，律師記錄下來。（遺囑擬好後，有你們簽 名，還是由林保興有口述遺囑後再做紀錄？）沒有。那內容 那麼多，怎麼可能都唸出來，他講的只是田地、房子有幾筆 這樣。（上開遺囑是經由林保興口述後，陳欣佑律師再做紀 錄？）他口述，律師寫好，大家看過後我們簽名。（請問證 人張素芬當時坐和位置？）我的右邊（你太太位置）？我左 邊（當天是上午或下午？）過中午以後才結束，所以我說下 午，後來我回到家以後，我老婆說是一大早約十點左右就到 事務所，過12點才完成。（當時有無改期？）沒有跟我講改 期。（遺囑內容那麼多，不可能都唸，但有說遺囑是經林保 興口述，陳欣佑律師記錄，有無矛盾？）林保興只有口述遺 產有哪些，陳欣佑律師做紀錄，說要給兒子。林保興沒有把 寫好的遺囑再唸一次，林保興只有口述給陳欣佑律師寫，寫 完後陳欣佑律師有唸。所以我才會再問林保興有無問題，確 認沒有問題我才簽名。（林保興有口述遺產有哪些，能否具 體說明？）我沒辦法，田地都是講地號，那不是我的，也沒 有給我看，是林保興自己唸，反正很多，二、三十筆，房子 兩棟，我沒辦法講號碼。（既然林保興沒有拿資料，如何去 唸？）我們平常跟林保興聊天，地號幾號林保興都記載腦子 裡（確定當時林保興手邊沒有拿資料？）沒有。（做完遺囑 後誰先離開？）一起離開。（同上本院言詞辯論筆錄）。綜 合上開兩名見證人證言，渠等就系爭遺囑是否經林保興口述 遺囑意旨、何人筆記、有無宣讀、講解遺囑內容，遺囑作成 地點、時間、過程等均大致相符，縱有細節未盡相符，然考 量該遺囑作成時間為96年6 月27日，迄該2 名見證人於102 年4 月間於本院出庭作證，歷時已約5 年以上，記憶難免偏 差，惟仍應屬合理。準此，系爭遺囑既經林保興口述遺囑意 旨，且該2 名見證人確有親自在場見聞其事，知悉遺囑人之 真意，並得為證明及簽名於其上之要件，系爭遺囑應屬有效 之事實，足堪認定。
⑶至原告雖主張依系爭遺囑另一見證人即代筆人陳欣佑律師於 桃園地檢署99他字第62959 號偽造文書等案件中證稱：「那 一天早上林玉森先帶林保興過來，我們先在承恕法律事務所
一樓，確認遺囑書寫的內容，我寫的差不多時，林玉藤（即 被告）和兩位見證人才到場，我們等見證人到之後才一起去 二樓做遺囑講解、朗讀及宣示的進行」等語觀之（見同上偵 查卷第69頁），可證明該遺囑未經林保興口述意旨，且證人 張素芬、巫士箕2 人並未全程在場，遺囑應屬無效云云。惟 證人陳欣佑律師於100 年1 月11日於偵查中出庭作證，距系 爭遺囑96年6 月間作成，已有3 年以上，其就細節之陳述， 記憶難免偏差，縱有部分細節有出入，亦屬常情。再綜合上 開3 名證人所證，有關系爭遺囑係經「林保興口述遺囑內容 」、「依林保興自由意志作成」、「踐行三名見證人同行簽 名」、「當場宣讀、講解」之要件，則始終一致，且與系爭 遺囑第七點記載：「本遺囑係依遺囑口述遺囑意旨筆記而成 ，當場宣讀講解，並經遺囑人認可」等語互核亦相吻合，足 見系爭遺囑已踐行民法第1194條代筆遺囑之要件，應屬有效 之遺囑至明。
㈢綜上所述，系爭遺囑將遺產全部指定由男性繼承人繼承，而 未留予女性繼承人，雖與現代男女平權之法律思潮不符，然 依我國民法規定仍屬有效之遺囑。系爭遺囑既屬有效，則原 告先位之訴請求確認遺囑無效及請求塗銷林保興遺產依系爭 遺囑所為登記等云云，均屬無據，不應准許。
、備位之訴部分：
系爭遺囑既屬有效，則原告請求給付特留分有無理由，茲詳 述如下：
㈠原告等人是否已拋棄繼承？
⒈按繼承人得拋棄繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承之時 起3 個月內，以書面向法院為之，民法第1174條定有明文。 是本院仍應就被繼承人拋棄繼承是否合於要件而為審查。揆 諸拋棄繼承之行為，乃財產利益之拒絕，其影響當事人權益 甚鉅，最高法院69年度台上字第1271號判決意旨闡釋明確， 是此項拋棄繼承之表示，當需憑以為表示拋棄繼承人之真意 為之，始生該合法為拋棄繼承之意思表示。又拋棄繼承係單 獨行為，性質上不得附加條件或期限，否則將使繼承人之資 格處於不確定之狀態，影響次順序繼承人之利益，因此，民 法雖無明文規定，惟解釋上附條件或期限之拋棄繼承應為無 效。
⒉被告抗辯原告林春蘭、林春秀、林春美等三人業已拋棄繼承 ，並提出渠等簽名之拋棄繼承書面為證（見本院卷一第118 頁至120 頁），惟查，原告張林秀珠並未在拋棄繼承書狀上 簽名蓋章，亦未提出印鑑證明，業據其於本院98年繼字第16 54號拋棄繼承事件中到庭陳述：並無拋棄繼承之意思明確（
見本院98年繼字第1654號拋棄繼承事件99年3 月30日訊問筆 錄），依前揭規定，原告張林秀珠既無拋棄繼承之意思，就 其聲明拋棄部分，即於法不合；另原告林春蘭、林春秀、林 春美等3 人，雖有向本院具狀聲明拋棄應繼分，並出具繼承 權拋棄書及印鑑證明。惟經原告林春蘭、林春秀於本院分別 到庭陳述稱：「代書（即證人黃桂香）當時有說六個章沒有 收齊全，她不會送件」；「當時代書確實說六個章沒有蓋全 的話，她是不會送件的」等語（見同上繼字卷99年5 月28日 訊問筆錄）；此與證人即代書黃桂香亦到庭證稱：「（對上 開六個女兒之陳述，有何意見）．．在前半段協調過程中， 我確實有跟他們說如果六個印章沒有蓋齊全就不會送件」等 語（同上繼字卷99年5 月28日訊問筆錄），互核大致相符。 顯見原告林春蘭、林春秀、林春美向本院聲明拋棄繼承應繼 分，係附加以「6 人均同意拋棄繼承並蓋印」為停止條件。 揆諸上揭規定，拋棄繼承係單獨行為，性質上不得附加條件 或期限，否則將使繼承人之資格處於不確定之狀態，影響次 順序繼承人之利益，因此附條件或期限之拋棄繼承應為無效 ，且上開拋棄繼承事件，業經本院依法裁定駁回在案，已據 本院依職權調取上開卷證查閱屬實，是被告抗辯原告已拋棄 繼承云云，即無足取。
㈡原告是否有對被繼承人為虐待或不孝情事而喪失繼承權？ ⒈按「民法第 1145 條第 1 項第 5 款所謂對於被繼承人有重 大之虐待或侮辱情事」，係指以身體上或精神上之痛苦加諸 於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶 養義務而惡意不予扶養者，固均屬之；即被繼承人（父母） 終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承 人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理 ，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大 虐待之行為，最高法院74年台上字第1870號判例意旨闡釋明 確。又依民法1145條規定，因繼承權人對被繼承人有重大虐 待或侮辱情事而喪失繼承權，必須以被繼承人有意思表示為 要件，但此表示不必以遺囑為之。又所稱重大虐待或侮辱， 仍以客觀上有此事實，始足當之。
⒉被告抗辯原告等人於被繼承人林保興重病期間未加探視，業 經林保興表示不得繼承云云。而證人即兩造母親林王玉英於 本院言詞辯論期日亦到庭證稱：林保興於生前住院，住了五 、六年，住院期間係兩個兒子（指被告兩人）照顧他，住院 期間曾吩咐女兒前來探視，但她們都不肯去，每個女兒都有 通知，但她們都不來照顧，林保興會生氣；且林保興住院期 間，女兒不孝，沒有拿一斤一兩的食物給我先生吃，因此，
他說女兒不孝，林保興在死前即說不分財產給女兒，女兒也 都知道等語（見本院卷一187 頁背面至第188 頁背面）；惟 該證人同時證稱：林保興往生前一、兩年，曾在林口長庚醫 院住院三、四天就回家了等語（見本院卷一第188 頁背面至 第189 頁），顯見該證人就林保興死亡前是否長期住院乙節 之證述，前後不一，是否屬實，不能無疑。本院復依職權向 林口長庚醫院函詢，據其覆函稱：林保興於本院並無住院記 錄等語，有該醫院102 年1 月3 日（101 ）長庚院法字第15 03號函在卷可稽（見本院卷二第74頁）。益徵證人林王玉英 證述「林保興生前長期住院，原告等人均有拒不前往探視之 不孝行為，經林保興生前表示不得繼承」云云，所舉證據不 足以證明其說，自難採信。
㈢原告主張被告侵害特留分應予返還，有無理由？ ⒈按民法第 1187 條規定「遺囑人於不違反關於特留分規定之 範圍內，得以遺囑自由處分遺產」。是我國民法固無被繼承 人得指定應繼分之明文，惟觀諸民法第1187條之立法意旨， 既許遺囑人以遺囑自由處分遺產，因此，學者通說均認法固 無明文，惟仍許遺囑人指定應繼分，以變更法定應繼分，並 非法所不許。又按「特留分，由依第1173條算定之應繼財產 中，除去債務額算定之」，「應得特留分之人，如因被繼承