臺灣桃園地方法院民事判決 103年度重訴字第21號
原 告 陳秀櫻
葉素珍
張哲元
張婷玉
共 同
訴訟代理人 王建中律師
複 代理人 陳怡伶律師
被 告 許應全
許應德
許應深
共 同
訴訟代理人 黃文崇律師
上列當事人間請求清償債務事件，於民國103 年11月7 日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主 文
被告許應德應給付原告新臺幣壹仟零貳拾叁萬貳仟壹佰捌拾元，及自民國一０三年一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告許應深應給付原告新臺幣壹仟零貳拾叁萬貳仟壹佰捌拾元，及自民國一０三年一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告許應德及被告許應深各負擔百分之三十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁佰肆拾壹萬元為被告許應德供擔保後，得假執行。但被告許應德如以新臺幣壹仟零貳拾叁萬貳仟壹佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣叁佰肆拾壹萬元為被告許應深供擔保後，得假執行。但被告許應深如以新臺幣壹仟零貳拾叁萬貳仟壹佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文。查本件原告起訴聲明本係請 求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）30,696,539元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之 利息（參見本院卷第4 頁）；嗣於本院民國103 年6 月27日
言詞辯論期日，當庭以言詞將上開利息起息日變更自起訴狀 繕本送達被告許應深之翌日起算（參見本院卷第104 頁）。 核原告上開所為變更，僅係減縮應受判決事項之聲明，參諸 上開規定，要無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告許應全於84年4 月7 日邀同被告許應深及訴外人即被告 許應德之父許學義為連帶保證人，向訴外人桃園縣平鎮市農 會借貸3,500 萬元，並由許學義於同年月10日以原告陳秀櫻 與訴外人即原告葉素珍、張哲元、張婷玉之被繼承人張武男 所共同合資購買，因受限耕地承買人之資格，乃於84年1 月 23日借名登記在許學義名下之坐落桃園縣桃園市○○段000 地號土地（重測前：中路段1842地號，下稱系爭土地）為上 開借款之擔保，設定最高限額4,200 萬元抵押權予桃園縣平 鎮市農會（下稱系爭抵押權）；繼於86年8 月12日再邀同被 告許應深及許學義為連帶保證人，簽立借款金額同為3,500 萬元之擔保放款借據乙紙予桃園縣平鎮市農會，以為上開借 款之延展；又被告許應德、許應深於許學義死亡後，於98年 10 月20 日簽立連帶保證書乙紙，就被告許應全對於桃園縣 平鎮市農會所負之債務，同意在30,539,185元範圍內負連帶 保證之責。詎料，被告自102 年9 月12日起即未依約繳付本 息，而原告既為系爭土地之所有權人，即就債之履行有利害 關係之第三人，唯恐系爭土地遭受強制執行，遂於同年12月 2 日代被告向桃園縣平鎮市農會清償上開借款共計30,696,5 39元（即尚未清償之本金30,539,185元及自102 年9 月12日 起至12月2 日止之利息、違約金計157,354 元），有桃園縣 平鎮市農會出具之代償證明書及被告於102 年11月29日書立 之同意書為憑。
㈡觀諸桃園縣平鎮市農會函覆所檢附被告於84至86年間借貸之 相關資料，足證於此期間均係被告以渠等個人名義向桃園縣 平鎮市農會借款，要無被告所稱訴外人「展業建設股份有限 公司」（下稱展業公司）之借貸相關資料，且本件借款契約 確係由被告許應全向桃園縣平鎮市農會借貸，並邀同被告許 應深及許學義為連帶保證人，嗣許學義死亡後，始變更由被 告許應德、許應深擔任連帶保證人等情。而原告陳秀櫻及張 武男於84年12月間係應張武男之妹婿即被告許應深之商請， 始提供借名登記於許學義名下之系爭土地為斯時展業公司法 定代理人即被告許應深向桃園縣平鎮市農會借款之擔保，並 由被告許應深以其個人名義於同年月18日簽訂切結書（下稱 系爭切結書）乙紙為憑，均要與展業公司無涉，且系爭切結
書所生之法律關係亦與本件基於代為清償而生之法定債之移 轉關係無涉。是以，被告許應全及被告許應德、許應深既分 別為本件借款契約之債務人及連帶保證人，則原告代被告向 桃園縣平鎮市農會清償後，自繼受取得該農會對被告之借款 債權；至被告間究何人係展業公司之法定代理人，繼而代表 該公司向桃園縣平鎮市農會借款，及該款項係用於何處，均 係被告間內部約定之問題，要與桃園縣平鎮市農會或原告代 償後取得法定債權之求償對象無涉，故原告與展業公司間既 無何債權債務法律關係存在，被告執此抗辯本件借款債務人 係展業公司云云，實無所據；況如前所述，被告既已書立同 意書自承係渠等向桃園縣平鎮市農會借貸本件借款等語，今 卻又以上詞置辯，顯屬卸責之詞。
㈢復觀諸原告陳秀櫻及張武男與許學義於84年1 月23日簽訂之 不動產登記委託契約（下稱系爭委託契約）第4 條及第6 條 約定可知，倘以原告陳秀櫻及張武男名義向金融機構借款時 ，由許學義擔任物上保證人，並由原告陳秀櫻及張武男負上 開借款債務清償之責，而許學義因係系爭土地所有權之借名 登記人，自與原告陳秀櫻及張武男間無何金錢債權債務關係 ，乃屬當然之理；惟本件借款既係被告許應全以其個人名義 向桃園縣平鎮市農會借貸，即非屬原告陳秀櫻及張武男以渠 等名義向金融機構所為之借貸，然許學義仍願意擔任本件借 款債務之連帶保證人，並提供系爭土地以為擔保，業已逾系 爭委託契約約定之範疇，自不得主張免責；嗣許學義死亡後 ，被告許應德於辦理系爭土地所有權繼承登記後，又自願擔 任本件借款債務之連帶保證人，此情亦與系爭委託契約約定 不符，是被告據此辯稱原告不得向被告許應德求償云云，顯 無理由。
㈣第三人提供不動產設定抵押權以為債務之擔保，係屬以物供 擔保所成立之物權契約，與以人之信用供擔保所成立之保證 契約為債權契約，分屬不同之法律關係，彼此間均可併存； 是縱先不論本件借款債務之債務人究係被告許應全，抑或係 展業公司，被告許應德、許應深既為本件借款債務之連帶保 證人，則於原告代為清償本件借款債務後，上開連帶保證債 權自亦併同移轉予原告，是原告當得對被告許應德、許應深 請求連帶清償。又原告係於本件借款契約成立並於系爭土地 設定抵押權登記以為擔保後，始取得系爭土地之所有權，蓋 原告係於102 年1 月間始與被告許應德終止系爭土地借名登 記之法律關係，而被告許應全邀同被告許應深及許學義為連 帶保證人，向桃園縣平鎮市農會借貸本件借款時，係由系爭 土地斯時之所有權登記名義人許學義提供系爭土地以為擔保
，是本件借款之物上保證人非為原告陳秀櫻及張武男，嗣原 告因被告未依約繳付本息，為免系爭土地遭受強制執行，遂 以系爭土地所有權人身分代為清償，自非係以物上保證人身 分代償；故原告代被告清償本件借款債務後，除得向被告行 使求償權外，依民法第295 條及第312 條規定，於清償之限 度內，尚得代位取得桃園縣平鎮市農會對於被告之債權、擔 保物權及其他從屬之權利。退言之，縱認原告係基於物上保 證人之身分代為清償本件借款債務，惟系爭土地之價值高於 其所擔保之債權額，且連帶保證人之保證責任亦與主債務相 同，而原告業已代為清償本件借款債務，則原告應負之擔保 責任與本件借款債務之連帶保證人即被告許應深、許應德所 應負之履行責任，皆為尚未清償之本件借款債務全額即30,6 96,539元，依最高法院判決意旨，自應依抵押人及保證人之 人數平均計算各連帶保證人應分擔部分之金額即10,232,180 元（計算式：30,696,5393 ＝10,232,180，元以下四捨五 入），是原告自得請求被告許應深、許應德分別給付10,232 ,180元，並得依民法第879 條第1 項規定請求被告許應全給 付30,696,539元。另物上保證優先原則業已修法，依民法物 權編施行法第15條規定，修正後之同法第879 條規定於本件 仍有適用，且被告許應德非為物上保證人，而為本件借款債 務之連帶保證人，自應負返還之責。
㈤綜此，原告既為系爭土地之第三取得人，即屬民法第312 條 所指就債之履行有利害關係之第三人，故原告代被告清償後 ，承受取得桃園縣平鎮市農會對被告之本件借款債權，自得 依法請求被告負連帶清償之責。為此，爰依民法第312 條、 第295 條、第879 條等規定，提起本件訴訟等語。並聲明： 被告應連帶給付原告30,696,539元，及自起訴狀繕本送達被 告許應深之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息 ；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告葉素珍、張哲元、張婷玉前向臺灣士林地方法院訴請被 告許應深清償債務（案號：93年度訴字第312 號，下稱另案 清償債務事件）時，即主張原告陳秀櫻及張武男提供系爭土 地予展業公司，以為該公司向桃園縣平鎮市農會借款之擔保 ，且由被告許應全為該借款名義人，並因此獲有補貼利息差 額年息4.25％之代價等語，顯與原告在本件之主張不同，有 違民事訴訟法上禁反言之原則。又原告葉素珍、張哲元、張 婷玉前向臺灣士林地方法院訴請被告許應深及訴外人黃采璿 給付票款時，該院業以91年度士簡字第1278號及92年度簡上 字第137 號確定判決（下稱另案給付票款事件）認定：張武
男提供其所有信託登記於許學義名下之系爭土地予展業公司 ，為該公司向桃園縣平鎮市農會借款3,500 萬元之擔保，該 公司負責人即被告許應深於84年12月18日書立系爭切結書， 承諾自貸款日起按月補貼利息差額4.25％予土地所有人等情 ；是原告就上開訴訟業已判斷之事實，既未提出任何新訴訟 資料足以推翻原判斷，而該判斷亦無顯然違背法令，且前後 訴訟當事人復屬同一，依最高法院判決意旨，本件自有爭點 效之適用，故原告不得再為相反主張，以符民事訴訟法上之 誠信原則。
㈡本件既係原告陳秀櫻及張武男與展業公司於84年12月18日約 定，由原告陳秀櫻及張武男提供系爭土地予展業公司以為該 公司向桃園縣平鎮市農會借款3,500 萬元之擔保，並由該公 司斯時之法定代理人許應深書立系爭切結書同意由展業公司 支付上開借款利息，並自貸款日起補貼利息差額4.25％予系 爭土地所有人即原告陳秀櫻及張武男，至許學義僅係系爭土 地所有權登記名義人，而本件系爭土地抵押權之設定又係原 告陳秀櫻及張武男與許學義基於系爭委託契約第4 條約定向 金融機構借款，則依該契約第6 條約定，原告陳秀櫻及張武 男自不得基於系爭土地抵押權設定關係，要求許學義清償該 抵押借款債務；而張武男死亡後，由原告葉素珍、張哲元、 張婷玉繼承之，系爭土地亦於許學義死亡後由被告許應德辦 理單獨繼承登記，是基於繼承之法理，彼此均應各別繼受各 該被繼承人之法律關係，故原告自均不得向被告許應德請求 清償本件借款債務。
㈢承前所述，原告陳秀櫻及張武男與展業公司間係成立一無名 契約，即原告陳秀櫻及張武男負有將系爭土地提供予展業公 司以為該公司向桃園縣平鎮市農會借款3,500 萬元之擔保， 並於展業公司無力清償時代負清償責任，或任由桃園縣平鎮 市農會聲請強制執行系爭土地以供清償之義務，至展業公司 則負有支付約定費用予原告陳秀櫻及張武男之義務，是就本 件借款債務而言，原告僅係依約負清償義務，非係代為清償 ，當無民法第312 條規定之適用；又縱認原告為民法第312 條所指之就債之履行有利害關係之第三人，仍與抵押物設定 後始取得所有權之擔保財產之第三取得人尚屬有間，自有同 法第879 條規定之適用，而被告許應全、許應深均係先後擔 任展業公司之法定代理人，因該公司調度資金之需，始擔任 本件借款債務之連帶保證人，惟主債務人仍係展業公司，是 原告本應依上開約定負清償之責。再縱認系爭土地為物上保 證之關係，惟原告陳秀櫻及張武男既係為實際債務人展業公 司設定抵押權登記之第三人，則原告代為清償本件借款債務
，並於清償限度內，承受桃園縣平鎮市農會對於展業公司之 本件借款債權，自無再適用民法第312 條規定之餘地，蓋應 優先適用特別法即同法第879 條第1 項規定，而被告許應全 、許應深既僅為本件借款債務之連帶保證人，則應分擔額之 範圍亦應依民法第879 條第2 項規定之比例計算之，是原告 請求被告負連帶給付責任，於法不合。另民法第879 條第2 項、第3 項規定係於96年3 月28日修正後始增訂之條文，於 此之前就同一抵押債權有物之擔保責任及人之擔保責任時， 係採物之擔保責任優先法，此觀最高法院判例意旨即明，是 本件自應由原告先行負清償責任甚明等語，資為抗辯。並聲 明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（參見本院卷第102 頁背面及第103 頁） ：
㈠系爭土地為原告陳秀櫻與原告葉素珍、張哲元、張婷玉之被 繼承人即張武男共同合資購買，而因囿於耕地承買人以有自 耕能力者為限之故，原告陳秀櫻與張武男乃於84年1 月23日 將系爭土地所有權借名登記於被告許應德之父許學義名下， 並簽訂不動產登記委託契約乙紙為憑（參見本院卷第19至21 頁，即系爭委託契約）；嗣原告於102 年間向被告許應德為 終止上開借名登記契約之意思表示，暨請求辦理所有權移轉 登記事宜，雙方即於同年6 月21日成立和解，並經本院以10 2 年度重訴字第152 號作成和解筆錄在案，其和解內容略以 ：「被告（即本件被告許應德）應將坐落桃園縣桃園市○○ 段000 地號，面積3,475.97平方公尺之土地所有權應有部分 1057分之364.25移轉登記予原告陳秀櫻、應有部分1057分之 692.75移轉登記予原告葉素珍、張哲元、張婷玉。」（參見 本院卷第30頁）。另系爭土地所有權現已登記於原告名下。 ㈡被告許應全於84年4 月7 日邀同被告許應深與許學義為連帶 保證人，向桃園縣平鎮市農會借貸3,500 萬元，並由許學義 於同年月10日在系爭土地上設定最高限額4,200 萬元抵押權 予桃園縣平鎮市農會（即系爭抵押權），以為上開借款之擔 保；嗣被告許應全在上開借款清償日屆至前，於86年8 月5 日辦畢上開抵押權存續期間迄日之變更登記，即由99年4 月 7 日延長至114 年4 月7 日；繼於86年8 月12日邀同被告許 應深與許學義為連帶保證人，簽立借款金額同為3,500 萬元 之擔保放款借據乙紙予桃園縣平鎮市農會，以為上開借款之 延展（參見本院卷第52至57、59、60頁）。又被告許應德、 許應深在許學義死亡後，於98年10月20日簽立連帶保證書乙 紙，就被告許應全對於桃園縣平鎮市農會所負之債務，同意
在30,539,185元範圍內負連帶保證之責（參見本院卷第58頁 ）。另原告業已於102 年12月2 日向桃園縣平鎮市農會清償 上開借款本金餘額3,0,539,185 元及自102 年9 月12日起至 12月2 日止，以週年利率2.19％計算之利息、違約金，合計 30,696,539元，有桃園縣平鎮市農會開立之代償證明書為憑 （參見本院卷第8 頁）。
㈢被告於102 年11月29日書立同意書乙紙予桃園縣平鎮市農會 ，其上記載略以：「本人前向貴會借款新臺幣3,500 萬元正 ，已於民國102 年12月2 日由土地所有權人陳秀櫻君（Z000000000）、葉素珍（Z000000000）、張哲元（Z000000000） 、張婷玉（Z000000000）等4 人代為清償本金新臺幣30,539 ,185元正，利息違約金計157,354 元（自民國102 年9 月12 日至民國102 年12月2 日止，依年利率2.19％計算），本人 已知悉並同意將抵押權塗銷同意書交付予清償人。」等語（ 參見本院卷第9 頁）。
㈣原告陳秀櫻及張武男與被告許應深於84年12月18日簽訂切結 書乙紙，約定由原告陳秀櫻及張武男將渠等所有借名登記於 許學義名下之系爭土地，提供予訴外人展業建設股份有限公 司負責人許應深，以為向金融機構借款總額約3,500 萬元之 擔保，又上開切結書復記載：「自貸款日起利息由展業機 構支付。自貸款日起計算補貼利息差額4.25％予土地所有 人。（每月計息乙次）按土地持分比例由展業機構提供保 證票予土地所有人收執，惟本保證票僅供保證之用，非必要 不做兌現之用。」等語（參見本院卷第79頁，即系爭切結書 ）。
四、兩造於本院103 年6 月27日言詞辯論期日，協議簡化本件爭 點如下（參見本院卷第103 頁）：
㈠臺灣士林地方法院91年度士簡字第1278號及92年度簡上字第 137 號給付票款事件（即另案給付票款事件）之第一、二審 判決，對於本件訴訟是否有爭點效之適用？
㈡原告主張依民法第295 條、第312 條及第879 條規定，請求 被告連帶清償本件代償之款項，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠按爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重 要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料 足以推翻原判斷等情形始足當之。倘前後訴訟當事人並非同 一，縱前後訴訟之基礎事實相同，因後訴訟之當事人並未參 與前訴訟之辯論，不受前訴訟確定判決既判力或前訴訟對重 要爭點之判斷之拘束，而得為相反之主張，法院亦得為相反 之判斷（最高法院103 年度台上字第1795號裁判意旨參照） 。又學說上基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效
理論，因其並非法院就訴訟標的所為之判斷，不具有判決實 質之確定力（既判力），自須判決理由之判斷具備「於同一 當事人間」、「非顯然違背法令」、「當事人未提出新訴訟 資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列 為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證 及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理 判斷」及「兩造所受之程序保障非顯有差異」者，始足當之 ，俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之 他訴訟結果負其責任（最高法院103 年度台上字第2110號裁 判意旨參照）。本件被告雖抗辯：另案給付票款事件確定判 決業已認定系爭土地係提供予展業公司以為該公司向桃園縣 平鎮市農會為本件借款之擔保，故該判決就上開事實之認定 於本件訴訟應有爭點效之適用云云。惟查，本院於審理中依 被告聲請調取另案給付票款事件卷宗，經核閱後確認該事件 之當事人為葉素珍、張哲元、張婷玉及黃采璿、許應深，惟 本件當事人則為陳秀櫻、葉素珍、張哲元、張婷玉、許應全 、許應德及許應深，其當事人顯非同一，佐以另案給付票款 事件判決所認定之上開事實，並非該事件之主要爭點，反係 兩造當事人不爭執之事實，且未經兩造就此舉證、攻防或辯 論，揆諸前揭說明，另案給付票款事件所認定之上開事實， 要難認於本件訴訟有爭點效之適用，否則對其餘未參與該事 件審理之本件其餘當事人在程序保障上顯有不周，是被告上 開抗辯尚屬乏據，即非可採。
㈡至本件借款人究係原告所主張之被告許應全，抑或被告所抗 辯之展業公司乙節，觀諸本院依原告聲請向桃園縣平鎮市農 會所調取之本件借款相關資料，其上固均記載借款人為被告 許應全（參見本院卷第53至60頁），然被告許應全於本院審 理中就此抗辯稱：本件實際要借款的是展業公司，但因為伊 是農會會員，才能向農會借款，所以才以伊名義向農會借款 ，展業公司使用此筆款項是要投資國王花園建案，而展業公 司當時負責人是被告許應深，伊僅是公司職員，負責主辦上 開建案等語（參見本院卷第132 頁背面至第133 頁），並有 原告陳秀櫻、張武男與被告許應深於84年12月18日所簽立之 系爭切結書影本在卷為憑（參見本院卷第79頁），而審諸系 爭切結書內記載原告陳秀櫻及張武男將渠等所有借名登記於 許學義名下之系爭土地，「提供展業機構負責人許應深，向 金融機構抵押貸款總額約3,500 萬元」，及「自貸款日起 利息由展業機構支付。自貸款日起計算補貼利息差額4.25 ％予土地所有人。（每月計息乙次）」等語，如兩造不爭執 之事實㈣所示，已足徵被告許應全上開抗辯並非全然無據。
復參以原告葉素珍、張哲元、張婷玉於對黃采璿、被告許應 深所提起之另案給付票款事件中，在支付命令聲請狀及準備 書狀內均已載明系爭土地係提供予被告許應深所經營之展業 公司向桃園縣平鎮市農會貸款以為抵押擔保等語，並經該事 件確定判決認定為兩造不爭執之事實，此據本院核閱該事件 卷宗無訛；另原告葉素珍、張哲元、張婷玉於對被告許應深 所提起之另案清償債務事件中，亦在起訴狀、準備書狀及爭 點整理狀內敘明系爭土地係提供予展業公司為該公司向桃園 縣平鎮市農會借款之擔保等語，且自行將之列為不爭執事項 部分等情，亦據本院調取另案清償債務事件卷宗查閱無誤， 凡此，均益證本件之借款人實為展業公司而非被告許應全， 且原告就此情知之甚詳。是以，原告主張其代被告向桃園縣 平鎮市農會清償本件借款後，得請求被告許應全負清償之責 云云，因被告許應全並非本件實際借款人，業如前述，故此 部分之請求尚屬無據，應予駁回。
㈢又原告主張被告許應德、許應深均係本件借款之連帶保證人 ，而原告業已代為清償本件借款，自得依法請求被告許應德 、許應深負連帶清償之責等語。其中，就被告許應德部分， 被告雖辯以：原告陳秀櫻及張武男提供系爭土地予展業公司 以為該公司向桃園縣平鎮市農會借款之擔保時，許學義僅係 系爭土地所有權之登記名義人，而上開抵押權之設定係原告 陳秀櫻及張武男與許學義基於系爭委託契約第4 條約定向金 融機構借款，則依該契約第6 條約定，原告陳秀櫻及張武男 均不得基於上開抵押權設定關係，要求許學義清償該抵押借 款債務，而基於繼承之法理，許學義死亡後，原告亦不得向 被告許應德請求清償本件借款債務云云。惟查，系爭委託契 約第4 條固約定：「甲方（即張武男、陳秀櫻）若有向行庫 借貸，應由甲方出面處理一切清償事宜，乙方（即許學義） 願無條件充任本約土地之擔保物提供人，債務人（即借款人 ）應由甲方充任。」，另第6 條亦約定：「乙方純係受託為 不動產登記名義人，與甲方間實無任何金錢借貸關係，甲方 不得藉本約第4 條或第5 條之抵押權設定，要求乙方清償。 」等語（參見本院卷第20、21頁）；然本件係展業公司以系 爭土地為擔保向金融機構借款，而非張武男或原告陳秀櫻向 金融機構借款，核與系爭委託契約第4 條所約定之情形尚有 不符，已難認有系爭委託契約第6 條之適用，更遑論許學義 、被告許應德既先後為本件借款之連帶保證人，如兩造不爭 執之事實㈡所示，而原告亦係基於被告許應德之該等身份而 為本件求償，與許學義、被告許學德是否為系爭土地所有權 登記名義人本即無涉，是被告抗辯依系爭委託契約第6 條約
定，原告不得向被告許應德請求清償本件借款債務云云，尚 屬無據。
㈣第按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又認定事實所憑之證 據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立 之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他 項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不 能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷（最 高法院100 年度台上字第454 號裁判意旨參照）。本件被告 雖復抗辯稱：原告陳秀櫻及張武男與展業公司間係成立一無 名契約，即渠等負有將系爭土地提供予展業公司以為該公司 向桃園縣平鎮市農會借款之擔保，並於展業公司無力清償時 代負清償責任，或任由桃園縣平鎮市農會聲請強制執行系爭 土地以供清償之義務，至展業公司則負有支付約定費用予原 告陳秀櫻及張武男之義務，故就本件借款債務而言，原告僅 係依約負清償義務，非係代為清償云云。惟查，觀諸原告陳 秀櫻及張武男與被告許應深於84年12月18日所簽訂之系爭切 結書（參見本院卷第79頁），其內固約定原告陳秀櫻及張武 男提供渠等所有之系爭土地予展業公司以為該公司向桃園縣 平鎮市農會借款之擔保，除利息部分係由展業公司支付外， 自貸款日起並應計算補貼利息差額予原告陳秀櫻、張武男等 節，然無隻字片語敘及被告上開所述原告陳秀櫻、張武男於 展業公司無力清償時應代負清償責任，或任由桃園縣平鎮市 農會強制執行系爭土地以供清償等情；此外，被告就渠等所 辯上情，亦未再舉證以實其說，揆諸前揭法律規定及說明， 自難認被告辯稱原告就本件借款債務僅係依約負清償義務， 非係代為清償云云為可採。
㈤繼按為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵 押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清 償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。債務人如有保 證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與 抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額 少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。前項情形，抵押 人就超過其分擔額之範圍，得請求保證人償還其應分擔部分 ，為96年3 月28日修正公布之民法第879 條第1 項前段、第 2 項、第3 項所明文規定。其立法理由謂：「債務人如有保 證人時，物上保證人與保證人實質上均係以自己之財產擔保 他人之債務，晚近各立法例對普通保證自由主義色彩之干涉 漸增，此亦包括保證人範圍之干預及管制，使物上保證與普 通保證不應有不同責任範圍。因之，物上保證人於代為清償
債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，自 得就超過其應分擔額之範圍內對保證人具有求償權與承受權 ，即採物上保證人與保證人平等說。為期公允，宜就物上保 證人向保證人行使權利之範圍與方式予以明定，爰增訂第二 項及第三項規定。」，是本條第2 、3 項乃為解決物上保證 人與普通保證人之分擔責任而增訂。又依同日修正公布之民 法物權編施行法第24條第2 項規定，民法物權編修正條文及 本施行法修正條文，自公布後6 個月施行，則前開修正之民 法第879 條規定，應自96年9 月28日發生規範效力。且修正 之民法第879 條關於為債務人設定抵押權之第三人對保證人 行使權利之規定，於民法物權編修正施行前已成立保證之情 形，亦適用之，復為民法物權篇施行法第15條所明定，是不 論保證債務之發生或清償，係發生於法律修正之前或之後， 均有現行民法第879 條第2 、3 項之適用。故本件被告辯稱 民法第879 條第2 項、第3 項規定係系爭抵押權設定後始增 訂之條文，於本件應無適用云云，於法容有誤會，自無足採 。
㈥復按為債務人設定抵押權之第三人代為清償債務時，該第三 人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。此觀 民法第879 條第1 項前段規定即明。而就上開第三人即抵押 人代為清償之同一債務另有人之保證且為多數時，該代為清 償之抵押人依同條第3 項所得請求多數保證人各償還其應分 擔部分金額之計算，依同條第2 項規定，係依保證人應負之 履行責任與不逾債權額之抵押物價值或限定金額比例定之。 準此，於抵押物之價值超過抵押權所擔保之債權額，且多數 保證人各應負連帶保證責任時，因各保證人應負之履行責任 與抵押人所應負之物上擔保責任，均為該主債務之全額，依 該條增訂第2 項規定所揭櫫之「物上保證人與保證人平等」 原則，自應按抵押人及保證人之人數平均分擔主債務（最高 法院99年度台上字第1204號裁判意旨參照）。查系爭土地為 原告陳秀櫻與原告葉素珍、張哲元、張婷玉之被繼承人即張 武男所共同合資購買，惟因囿於耕地承買人以有自耕能力者 為限之故，乃於84年1 月23日將系爭土地所有權借名登記於 許學義名下，並簽訂系爭委託契約為憑，如兩造不爭執之事 實㈠所示，參以系爭土地於84至86年間提供予展業公司以為 該公司向桃園縣平鎮市農會為本件借款之擔保時，系爭切結 書業已記載：「自貸款日起計算補貼利息差額4.25％予土地 所有人（即原告陳秀櫻及張武男）。（每月計息乙次）」等 語（參見本院卷第79頁），足證系爭土地雖借名登記於許學 義名下，惟原告陳秀櫻及張武男始為系爭土地之實際所有權
人，則渠等既同意提供系爭土地予展業公司以為該公司向桃 園縣平鎮市農會借款時之擔保，即屬民法第879 條所稱「為 債務人設定抵押權之第三人」，此尚不因原告係於102 年間 始向被告許應德為終止借名登記之意思表示，暨請求辦理系 爭土地所有權移轉登記而有異；另原告葉素珍、張哲元、張 婷玉因繼承張武男而取得系爭土地之所有權，應為系爭抵押 權設定後取得抵押物之人，即為抵押物之第三取得人（最高 法院65年台上字第796 號判例意旨參照），而渠等雖非前揭 條文所稱「為債務人設定抵押權之第三人」，然渠等地位既 與物上保證人類同，亦應有民法第879 條之適用（謝在全先 生著「民法物權論（中）」96年6 月修訂4 版第641 、642 參照）。基此，本件原告既均係為債務人展業公司設定抵押 權之第三人，渠等於102 年12月2 日向桃園縣平鎮市農會代 為清償本件借款債務，而本件借款債務復有被告許應深、許 應德擔任連帶保證人，如兩造不爭執之事實㈡所示，是原告 與被告許應深、許應德間自應適用民法第879 條第2 、3 項 之規定以定渠等應分擔之數額。而查兩造於本院審理中既均 不爭執系爭土地之價值超過系爭抵押權所擔保之債權額等語 （參見本院卷第129 頁背面、第132 頁背面），揆諸前揭說 明，本件自應按抵押人及保證人之人數平均分擔主債務；是 據此計算，原告、被告許應深、許應德應分擔部分之金額均 為10,232,180元（計算式：30,696,5393 ＝10 ,232,180 ，元以下四捨五入），亦即原告各得請求被告許應深、許應 德分別償還10,232,1 80 元。至逾此範圍之請求則屬無據， 應予駁回。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第 203 條分別定有明文。查本件被告許應深、許應德所應償還 原告部分，均係以支付金錢為標的，依上揭法律規定，原告 請求自起訴狀繕本寄存送達被告許應深之翌日即103 年1 月 25日（參見本院卷第15頁送達證書）起至清償日止，按法定 利率5 ％計算之遲延利息，依法有據，亦應予准許。七、從而，原告依民法第879 條規定，請求被告許應深、許應德 應分別給付原告10,232,180元，及均自103 年1 月25日起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，均應予
准許；至逾此範圍之請求即屬無據，應予駁回。又原告及被 告許應深、許應德分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為 假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以 准許。另原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請即失所附 麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審 酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 5 日
民事第一庭 法 官 陳振嘉
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 12 月 8 日
書記官0 林順成