臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第869號
原 告 張素雲
訴訟代理人 李永裕律師
複 代理人 江俊傑律師
被 告 良保企業股份有限公司
兼上列一人
法定代理人 魏蘇貴
共 同
訴訟代理人 謝宗翰律師
複 代理人 沈孟生律師
上列當事人間請求返還借款等事件，本院於民國103 年12月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告魏蘇貴應給付原告新臺幣柒拾伍萬元，及自民國一百零三年三月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告魏蘇貴負擔十分之三，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳拾伍萬元為被告魏蘇貴供擔保後，得假執行。但被告魏蘇貴如以新臺幣柒拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第1 項但書第3 款定有明文。本件原告起訴聲明本係請求 被告良保企業股份有限公司（下稱良保公司）應給付原告新 臺幣（下同）160 萬元、被告魏蘇貴應給付原告100 萬元， 及均自民國91年1 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利 息；嗣先於本院103 年6 月3 日言詞辯論期日，當庭以言詞 將上開遲延利息起息日均變更自91年5 月1 日起算（見本院 卷第17頁反面），繼於本院同年7 月11日言詞辯論期日，當 庭以言詞再將上開遲延利息起息日均變更自91年12月31日起 算（見本院卷第38頁），第於本院103 年11月7 日言詞辯論 期日，當庭以言詞將上開遲延利息起息日變更為如後述聲明 所示（見本院卷第165 頁反面）。核原告上開所為變更，僅 屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。二、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為 據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴 訟法第182 條固有明文。上開法條既明定法院「得」命中止
訴訟程序，則有同條項所定情形時，應否命其中止，法院本 有自由裁量之權，並非一經當事人聲請，即應命其中止（最 高法院28年抗字第164 號判例要旨可資參照）。為本訴訟先 決問題之法律關係是否成立，在本訴訟法院本可自為裁判， 若因中止訴訟程序當事人將受延滯之不利益時，仍以不中止 訴訟程序為宜（最高法院30年抗字第105 號判例要旨可資參 照）。經查：本件被告良保公司主張抵銷之主動債權200 萬 元雖在臺灣高等法院以99年度重上字第346 號審理範圍內（ 見本院卷第144-153 頁、第167 頁反面），惟本院於103 年 11月7 日言詞辯論期日就是否裁定停止訴訟徵詢兩造之意見 時，兩造均表示認為本院可獨立認定，無裁定停止之必要等 語（見本院卷第167 頁至第168 頁），原告嗣雖又改以 103 年11月11日聲請狀聲請裁定停止（見本院卷第170-171 頁） ，本院審酌中止訴訟程序當事人將受延滯之不利益，認仍以 不中止訴訟程序為宜，原告之聲請並無必要，應予駁回。貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠緣原告於78年4 月至91年間受僱於被告良保公司，擔任會計 乙職，而被告良保公司為一小型家族企業且長期營運狀況欠 佳，資金常見短缺，自80年起即陸續向原告借貸數千元至數 萬元不等之資金，以為週轉，借貸方式則由原告開立於臺灣 中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣企銀）之甲存帳戶即 支票存款帳戶、乙存帳戶即活期活儲帳戶，提轉存入被告良 保公司開立在臺灣企銀之甲存帳戶，俾以支付被告良保公司 廠商之票款，抑或由原告直接以現金貸與被告良保公司，以 為支付受僱人薪資及平時之零用金等項目，並約定俟被告良 保公司應收貨款入帳，於扣除當月開支後，如有剩餘，即用 以清償部分借貸款項，倘被告良保公司嗣復有資金短缺之情 ，便由原告再為借款以資週轉；至被告魏蘇貴向原告借貸之 次數，因時隔多年，早已不復記憶，惟迄今尚有88年12月10 日之借款100 萬元，未予清償。另兩造間之借款與還款往來 次數甚為頻繁，被告魏蘇貴遂與原告約定有關借款日期及金 額均以被告良保公司之帳冊記載為準。
㈡嗣原告於91年間離職，兩造即於同年12月30日在被告良保公 司辦公室核對帳冊並結算被告尚未清償之款項，即被告良保 公司自88年1 月10日起至91年4 月30日止，共計向原告借貸 如附表所示49筆，經核算至90年12月31日止，被告良保公司 尚積欠原告2,073,580 元，而扣除被告良保公司後於91年 1 月11日、2 月8 日、3 月1 日分別清償27萬元、146,000 元 、10萬元，暨加計於91年4 月22日、4 月30日向原告借貸 2
萬元及22,420元，被告良保公司尚積欠原告本金160 萬元【 計算式：2,073,580 元－270,000 元－146,000 元－100,00 0 元＋20,000元＋22,420元＝1,600,000 元】，被告魏蘇貴 則尚積欠原告88年12月10日借款之100 萬元。 ㈢原告於91年12月30日對帳時已對被告良保公司及被告魏蘇貴 催告，就被告良保公司91年4 月22日、4 月30日之兩筆借款 2 萬元及22,420元共計42,420元部分，原告亦至遲已於臺灣 高等法院99年度重上字第346 號案件102 年5 月9 日審理時 當庭向被告良保公司催告，被告均迄未還款。為此，爰依消 費借貸法律關係，提起本件訴訟等語。
㈣並聲明：⒈被告良保公司應給付原告160 萬元，及其中42,4 20元自102 年6 月9 日起，餘自92年1 月30日起，均至清償 日止，按年息5%計算之利息。⒉被告魏蘇貴應給付原告 100 萬元，及自92年1 月30日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告良保公司部分：
是兩造間未存有如附表編號1 ～49之消費借貸關係，且迄未 見原告舉證證明兩造間有借款之合意及交付借款之事實，故 原告上開主張，委無足採。
㈡被告魏蘇貴部分：
⒈被告魏蘇貴固曾於88年12月10日向原告借得75萬元，惟該款 項係自被告良保公司之帳戶提領，即原告侵占被告良保公司 於華僑銀行帳戶之部分貸款200 萬元後貸予被告魏蘇貴，就 此被告良保公司已將該民法第179 條不當得利暨民法第 184 條第1 項前段侵權行為損害賠償請求權部分100 萬元債權讓 與被告魏蘇貴，是被告魏蘇貴爰依民法第334 條及第335 條 規定，以上開債權主張抵銷，並以103 年8 月15日民事答辯 2 狀繕本送達原告時，作為債權讓與及抵銷之通知。 ⒉否認有與原告達成其餘25萬元之消費借貸合意，亦未收受原 告交付該25萬元之借款等語，資為抗辯。
㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告自78年4 月13日起至90年7 月間均擔任被告良保公司之 會計（見本院卷第174、179頁、第193頁及反面）。 ㈡被告魏蘇貴曾於88年12月10日向原告借款75萬元，該筆借款 尚未清償原告（見本院卷第39頁）。
㈢原告與被告魏蘇貴曾於91年12月30日在被告良保公司位於新 北市○○區○○路000 巷00號辦公室對話，對話過程詳如原
證十二之錄音譯文打字之內容（見本院卷第49-59 頁、第63 頁反面）。
㈣被告良保公司曾以原告任職被告良保公司期間侵占公司款項 1,660 萬1,162 元為由提起民事損害賠償之訴，經新北地方 法院92年度重訴字第290 號判決駁回被告良保公司公司之訴 ，被告公司不服而提起上訴，現正由臺灣高等法院以99年度 重上字第346 號案件繫屬審理中。本件被告魏蘇貴主張抵銷 之主動債權亦在該案審理範圍內（見本院卷第144-153 頁、 第167 頁反面）。
四、本件之爭點厥為：
㈠被告良保公司部分：
⒈原告有無交付如附表編號1 至49所列款項予被告良保公司？ ⒉如是，原告與被告良保公司間就上開款項是否有成立消費借 貸之意思表示合致？
⒊如是，上開借款被告良保公司尚積欠原告之餘額為若干？ ⒋原告就上開借款是否曾催告被告公司返還？原告所得請求之 利息應自何時起算？
㈡被告魏蘇貴部分：
⒈被告魏蘇貴向原告借款之金額為100 萬元，抑或75萬元？ ⒉被告魏蘇貴以原告有侵占被告公司200 萬元為由，主張就上 開向原告借款之金額為抵銷之抗辯，有無理由？ ⒊原告就上開借款予被告魏蘇貴，是否曾催告被告魏蘇貴返還 ？原告所得請求之利息應自何時起算？
五、被告良保公司部分：
㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外 ，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，最高法院98 年度台上字第1045號民事裁判要旨可資參照。原告主張曾交 付附表所示49筆借款與被告良保公司，被告良保公司迄仍積 欠160 萬元借款未還，為被告良保公司所否認，揆諸前揭舉 證責任分配之說明，自應由原告就此有利於己之事實負舉證 責任。
㈡原告固提出借款用途表、被告良保公司傳票、支出憑證及系 爭譯文等件，主張被告良保公司尚積欠其借款160 萬元未予 清償云云，惟原證一借款用途表係原告片面製作之私文書， 其真實性要屬有疑（見臺灣新北地方法院103 年度訴字第62 5 號卷，下稱新北地院卷，第8-9 頁），原證二被告良保公
司傳票及支出憑證等原告自稱為其製作（見本院卷第179 頁 ），其上未見被告簽認，亦難認為真；復細譯原證十二譯文 全文（見本院卷第49-59 頁），僅見原告一再片面聲稱被告 良保公司尚積欠其160 萬元、被告魏蘇貴尚積欠其100 萬元 云云，然未獲被告魏蘇貴及魏曉芬認同，亦未見兩造及魏曉 芬就上開160 萬元、100 萬元金額之計算式及對應書證進行 討論確認，其內非惟未見被告魏蘇貴曾確認被告良保公司迄 至90年12月31日止，尚積欠原告2,073,580 元未予清償之字 句或文意，難認原證十三、十四之總分類帳與資產負債表上 暫借款金額有經兩造於當日確認（見本院卷第60-61 頁）。 被告魏蘇貴甚於對話中多次否認被告尚積欠原告260 萬元之 情，並質疑原告製作之帳冊記載不實，且兩造一再就帳冊及 金額予以爭執。此觀上開譯文中：「原告：你現在到91年12 月還欠我260 萬，現在變成不認帳，包括方燕珠也都不還我 。」、「被告魏蘇貴：我沒有不認帳，我跟你追…。」、「 原告：不然你為什麼不承認你欠我260 萬元？」、「被告魏 蘇貴：我要追這個跟這個帳是怎麼延續下來的，不然我永遠 都還不完。」…「原告：91年你私人跟公司欠我260 萬元， 你不能不談啊。」、「被告魏蘇貴：對啊，你談完公司的公 事，我們再來談私事，不能不談我當然要談啊…。」等語（ 見本院卷第58頁反面至第59頁），顯然被告魏蘇貴當日並未 承認其與被告良保公司共積欠原告260 萬元，而係要求要與 原告釐清帳目。原告摭拾譯文中片斷記載斷章取義，尚難憑 採。是原告主張兩造業已於91年12月30日確認被告良保公司 尚積欠原告160 萬元、被告魏蘇貴尚積欠原告100 萬元借款 云云，要屬無稽；第原告提出之總分類帳倘確為被告良保公 司所有，何以原告卻稱其上之借款金額係由魏曉芬於事後填 載，而非原始即由原告記載？且何以得推論其上註記文字之 意即為被告良保公司確認90年度暫借款總額為9,846,798 元 ，及截至90年12月30日尚積欠原告2,073,580 元？又何以兩 造未於其上簽名確認？是原告所舉之上開書證，均不足為有 利原告之認定。
㈢原告所引被告魏蘇貴於新北地檢署93年度偵續字第330 號侵 占案件偵查中，及臺灣高等法院99年度重上字第346 號損害 賠償事件審理時所為之陳述（見本院卷第98-102頁），以及 臺灣新北地方法院95年度偵續一字第29號起訴書、新北地方 法院92年度重訴字第290 號所認定之內容，均僅係表示被告 良保公司曾向原告借款，惟並未表示被告良保公司曾向原告 借貸如附表所示之49筆款項，尚不得以被告曾向原告借款， 即逕一律認定原告所主張如附表所示之49筆消費借貸為真；
原告雖復引證人蔡湖於新北地院103 年度訴字第115 號侵占 等案件審理時所為證述為據，然細觀上開證詞，可知證人蔡 湖對於兩造間消費借貸關係成立之時間及金額、借用人究竟 係被告良保公司或被告魏蘇貴等節均不清楚（見本院卷第94 頁），難認證人蔡湖知悉兩造間存有如附表所示49筆款項之 借貸合意及業已交付金錢之事實。
㈣綜上所述，原告所舉之證據，尚不足證明原告曾交付附表所 示49筆借款與被告良保公司、暨被告良保公司迄仍積欠 160 萬元借款未還，其依消費借貸之法律關係請求被告良保公司 返還借款及利息，為無理由，應予駁回。
六、被告魏蘇貴部分：
㈠被告魏蘇貴向原告借款之金額為100 萬元，抑或75萬元？ ⒈經查：被告魏蘇貴除自認曾於88年12月10日向原告借得75萬 元以外，均否認有與原告達成其餘25萬元之消費借貸合意， 亦否認曾收受原告交付該25萬元之借款，揆諸前揭舉證責任 分配之說明，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。 ⒉原告雖主張於88年12月10日自被告魏蘇貴華僑銀行帳號：00 000000000000之帳戶中借款100 萬元予被告，其中75萬元係 以匯款，另25萬元係以現金直接交付予被告魏蘇貴云云（見 新北地院卷第192 頁、本院卷第111 頁），惟依卷附被告魏 蘇貴華僑銀行帳戶交易憑證，原告自上開帳戶領取100 萬元 後，除將其中75萬元匯入原證3 號所示之原告臺灣中小企銀 帳戶外，並將其中12萬元匯入被告良保公司於華僑銀行開立 之帳號00000000000000帳戶內，而餘款13萬元經原告領現， 此有當日取款憑條、匯款委託書、存款存入憑條、現金支出 傳票附卷可稽（見本院卷第123-126 頁），此與原告上開主 張不符。
⒊原告所舉之各項書證至多僅能證明被告魏蘇貴曾向原告借款 ，均如前述，自尚不足以證明原告與被告魏蘇貴間有此25萬 元消費借貸關係之存在，原告亦自承：「交付25萬元現金的 時間是88年12月10日，地點是被告良保公司辦公室，在場沒 有其他人，就只有原告及被告魏蘇貴，沒有其他證據可以提 出。」（見本院卷第111 頁），其主張自尚難憑採。 ㈡被告魏蘇貴以原告有侵占被告公司200 萬元為由，主張就上 開向原告借款之金額為抵銷之抗辯，有無理由？ ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條前段定有明文。主張不當得利請求權存在 之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任， 即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。 如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即
指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在 當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分 配之原則（最高法院99年度台上字第2019號民事裁判意旨參 照）。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害 賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。主張侵權行 為請求權存在之當事人，對於侵權行為請求權之成立要件亦 應負舉證責任。被告魏蘇貴抗辯對原告有民法第179 條及第 184 條第1 項前段之主動債權存在，為原告所否認，揆諸前 揭舉證責任之說明，自應由被告負舉證責任。被告一再要求 原告應舉證證明提領上開200 萬元係用以清償被告良保公司 向原告借貸之款項云云（見本院卷第162 頁），容有誤會， 合先敘明。
⒉原告固曾於87年8 月14日自被告良保公司之華僑銀行帳號00 000000000000號帳戶內兌領200 萬元（見本院卷第104 頁、 第152 頁、第167 頁、第193 頁、第194 頁），上開華僑銀 行帳戶之存摺、支票、大章係由原告保管，小章則係由被上 訴人被告魏蘇貴保管，欲簽發以被告良保公司為發票人、華 僑銀行為付款人之支票，或自上開帳戶提領款項，均需蓋用 被告良保公司之大、小章始能完成發票行為與提領款項等節 ，業據兩造於臺灣高等法院99年度重上字第346 號案件中列 為不爭執事項（見本院卷第104 頁），自堪信為真實，則倘 非被告良保公司之授權及同意交付小章予原告提領，原告焉 能順利提領得上開款項？被告魏蘇貴亦於原證十二錄音譯文 陳稱：「你除了200 萬元存定存以外，還用我的私章…我私 人章可以交給你，我有這個錢是你的，我跟你講過這句話， 是夠清楚的。」（見本院卷第59頁），堪認原告提領上開20 0 萬元被告確實知情並同意。
⒊被告雖否認於91年12月30日有在被告良保公司位於新北市○ ○區○○路000 巷00號辦公室與原告進行對帳，然兩造不爭 執真正之原證十二錄音譯文開宗明義即載明：「A （即被告 魏蘇貴）：張小姐，等一下曉芬跟妳兩個對個帳…」、「B （即原告）：你要跟我在這裡對嗎？嘿，好。」、「C （即 被告魏蘇貴之女魏曉芬）：我們先對帳…。」等語（見本院 卷第49頁），顯然兩造當天見面之目的即係為了對帳，由後 續譯文亦可見兩造及魏曉芬就折舊、財產目錄、資產負債表 、傳票等節一一進行討論，可見亦有實際進行對帳。且由譯 文中被告魏蘇貴陳稱：「當初僑銀說要貸我1,200 萬元，我 說不要，我又不欠這麼多，對不對，我就還清了就好，我誰 也不欠」、「那我800 萬貸完了只剩了十萬元在桌子上，我 說我手裡全部錢還清了，張小姐，包括你的。…因為當初我
跟你，本來我貸500 萬，但是500 萬不夠嗎，那還差你 300 多，300 多我貸下去全部還清你」（見本院卷第52頁反面） ，顯然被告魏蘇貴自承華僑銀行貸款800 萬元有部分係用以 清償對原告之債務，金額約300 萬元，又由譯文中「被告魏 蘇貴：那蔡湖是330 ，那一股是110 萬跟他買的…那個股票 交易所得稅嗎，這個必須要扣掉嗎，對不對」、「魏曉芬； 還你，200 萬有還你…你這個寫那個一個150 ，一個是 200 萬元寫當初…這是兩筆都還你，不然是什麼？」、「原告： 它這個的話…1,577,011 」、「魏曉芬：對啊，因為帳面上 看得出來是還你。」、「原告：對，這個200 是我的，這個 200 是確實還我的。」…「原告：對，我現在就指給你看這 200 有沒有，張200 ，退蔡湖300 多，就這樣…。」、「被 告魏蘇貴；張小姐，那我還你這筆錢，你那個傳票在哪裡？ 那個傳票有沒有做？」、「原告：有啊，我都有做，你還我 的話都有做啊，在這邊。」…「魏曉芬：這200 萬的部分是 還你啦。」（見本院卷第54頁反面、第57頁反面、第59頁） ，上開金額與原告提出原證十九華僑銀行客戶帳戶往來明細 報表顯示該筆800 萬元款項撥款後，其中有三筆分別為1,57 7,011 元、200 萬元，3,152,989 元，原告主張前兩筆為還 原告，後一筆為蔡湖退股之款項相符（見本院卷第108 頁） ，堪認原告主張兩造於91年12月30日對帳時曾詳加確認該筆 200 萬元之用途係清償對原告之借款債務乙節，堪信屬實。 此與錄音譯文中原告僅片面聲稱被告良保公司尚積欠其160 萬元、被告魏蘇貴尚積欠其100 萬元，未獲被告魏蘇貴及魏 曉芬認同，亦未見兩造及魏曉芬就上開160 萬元、100 萬元 金額之計算式及對應書證進行討論確認之情況迥然不同。 ⒋被告先係辯稱原證三所示00000000000000華僑銀行帳戶及帳 戶內之87年8 月14日存入款200 萬元均為被告所有，與原告 無關云云（見本院卷第26頁），嗣辯稱該筆200 萬元係原告 侵占良保公司200 萬元後存入款項（見本院卷第72頁），縱 被告「誤認」該筆200 萬元係用於清償借款，亦不能因被告 未查證使原告與被告良保公司間原不存在之消費借貸關係變 異為存在云云（見本院卷第119 頁），然被告既辯稱該魏蘇 貴名義開立之系爭華僑銀行帳戶及87年8 月14日存入款 200 萬元均為被告魏蘇貴所有，果爾，被告就該筆200 萬元款項 來源及使用情形按理應知之甚詳，豈有「誤認」係清償原告 之借款？再者，200 萬元並非小數目，如此金額龐大之支出 用途，豈有「誤認」係用以清償借款之理？今被告辯稱該筆 200 萬元係原告侵占公司款項，並稱其先前係「誤認」用以 清償借款云云，不僅與常情有違，更與卷內客觀事證不符，
所辯洵無足採。
⒌又被告良保公司曾對原告提起涉嫌業務侵占、偽造文書、違 反商業會計法等之告訴，經檢察官多次為不起訴處分，檢察 官於96年4 月30日始僅就被告涉嫌自81年9 月3 日起至91年 11月間止，連續利用不知情之良保公司員工沈慶順、周阿龍 、陳永繁、吳家柔、葉清溪、魏蘇貴、魏志強、方燕珠等人 請款時，要求員工在空白支出證明單上簽名，事後再擅自塗 改或增列支出證明單上之請款項目及金額，虛列請款費用， 進而登載於良保公司傳票及帳冊，復持向良保公司請款，侵 占侵額為75,912元之部分事實起訴，至於被告良保公司於臺 灣新北地方法院92年度重訴字第290 號損害賠償案件中主張 原告自81年9 月3 日起至91年2 月8 日止，先後13次持良保 公司支票，分以背書，或直接委託銀行代收提領兌現後，部 分存入張素雲之帳戶內、部分存入被告之侄即案外人張金燦 在某信用合作社開立之0000000000000 帳戶內，被告以此方 式共侵占6,399,572 元乙節（該6,399,572 元即包含本件被 告用以抵銷抗辯之100萬元，見本院卷第144-153 頁、第167 頁反面），業經臺灣新北地方法院駁回在案，刑事告訴部分 併經檢察官認犯嫌不足，因與起訴部分有牽連關係而不另為 不起訴處分（見新北地院卷第197 頁反面至第199 頁），上 開檢察官起訴部分亦經法院為被告無罪之判決，以上各情， 有臺灣新北地方法院95年度偵續一字第29號起訴書、96年度 訴字第1790號、臺灣高等法院98年度上訴字第2979號、最高 法院100 年度台上字第5395號刑事判決在卷可按（見新北地 院卷第195-234 頁）。準此，被告自92年5 月間對原告提起 民事及刑事告訴，迄今已長達11年之時間均未能舉證原告涉 有何業務侵占、偽造文書等侵權行為，足見被告主張自非可 取。
七、原告就上開借款予被告魏蘇貴，是否曾催告被告魏蘇貴返還 ？原告所得請求之利息應自何時起算？
㈠稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、 數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與 人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第474 條 第1 項，第478 條定有明文。所謂「貸與人得定一個月以上 之相當期限催告返還」，非謂貸與人之催告必須定有期限， 祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期 限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗 字第413 號判例要旨可資參照）。所謂「返還」，係指「終
止契約之意思表示」而言，亦即貸與人一經向借用人催告（ 或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使用人便於 準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借用 人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人亦始有請求之權 利（最高法院97年度台上字第2654號裁判意旨參照）。末按 給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催 告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起 訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類 之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢 為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付 利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率 為百分之5 ，此亦為民法第229 條第2 項、第233 條第1 項 前段、第203 條所明定。
㈡經查：依兩造不爭執真正之原證十二錄音譯文中，原告雖曾 屢次向被告魏蘇貴表示：「你跟我借100 萬」、「你跟我借 260 萬，也不是今天才有在講的」、「你現在到91年12月還 欠我260 萬」、「你私人跟公司欠我260 萬」等語（見本院 卷第49-59 頁），然未見原告有催告要求被告返還之字句， 經核僅係兩造所為核對帳目情形是否相符所為之確認過程， 尚難認係原告向被告求償債務所為之催告意思表示，原告所 提原證二十臺灣高等法院99年度重上字第346 號準備程序筆 錄中，亦僅係原告單方面陳稱：「從78年到92年，上訴人（ 即本件被告良保公司）陸續跟我借款260 萬元，我有做良保 公司的帳，上訴人有簽名也沒有爭議，之後我有要過，但至 今未還。」，而為被告良保公司否認（見本院卷第142 頁） ，亦難執為原告業已履行依法催告之程序，從而，本院認為 原告與被告魏蘇貴間上開75萬元消費借貸之利息起算日，應 以起訴狀繕本送達被告魏蘇貴後之一個月之翌日即103 年 3 月27日為準（本件起訴狀繕本係於103 年2 月27日送達被告 魏蘇貴，見新北地院卷第271 頁送達回證，依民法第121 條 第2 項於103 年3 月26日時滿一個月，被告魏蘇貴應自翌日 即103 年3 月27日起負遲延責任）。
八、綜上所述，原告依據消費借貸之法律關係，請求被告魏蘇貴 給付原告75萬元，及自103 年3 月27日起至清償日止，按週 年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部 分之請求則屬無據，應予駁回。
九、又兩造分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，就原告勝 訴部分，與法均無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。又 原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。十、按當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查，
民事訴訟法第286 條規定甚明。所謂不必要者，係指聲明之 證據中，依當事人聲明之意旨與待證之事實，毫無關聯，或 法院就某事項已得心證而當事人仍聲明關於該事項之證據方 法等情形而言（最高法院92年度台上字第2577號判決意旨參 照）。經查：被告雖聲請傳喚證人魏曉芬以明兩造於91年12 月30日當日是否有實際進行對帳云云，然當日對話過程業有 兩造不爭執真正之原證十二錄音譯文可資審酌，是本院認證 人魏曉芬並無傳喚之必要。本件為判決之基礎已臻明確，兩 造其餘主張、陳述並所提證據暨調查證據之聲請均與本件之 結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 游智棋
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 楊書棼
103 年度訴字第869 號附表：
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│ 良保向張素雲借款用途表（88.01.10～90.11.30） │
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│編號│ 日 期 │ 良保向張素雲借款金額、用途 │
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│ １ │88年1 月10日│57,000元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│ ２ │88年1 月11日│40,000元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│ ３ │88年2 月11日│50,000元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│ ４ │88年2 月26日│15,000元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│ ５ │88年3 月5 日│40,000元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│ ６ │88年3 月11日│50,000元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│ ７ │88年5 月13日│40,000元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│ ８ │88年6 月16日│56,867元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│ ９ │88年6 月30日│15,000元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│１０│88年7 月31日│35,000元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│１１│88年8 月29日│10,000元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│１２│88年9 月25日│10,000元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│１３│88年10月5 日│50,000元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│１４│88年10月22日│10,000元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│１５│88年11月18日│70,000元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│１６│88年12月5 日│90,000元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│１７│88年12月10日│40,000元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│１８│89年1 月31日│50,000元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│１９│89年2 月3 日│30,000元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│２０│89年2 月10日│300,000 元（張素雲借良保存華僑、中小） │
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│２１│89年4 月14日│30,000元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│２２│89年5 月5 日│450,000 元（張素雲借良保發員工薪資） │
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│２３│89年5 月12日│250,000 元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│２４│89年5 月29日│10,000元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│２５│89年5 月31日│50,000元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│２６│89年6 月5 日│150,000 元（張素雲借良保發員工薪資） │
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│２７│89年6 月30日│30,000元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│２８│89年7 月5 日│420,000 元（張素雲借良保發員工薪資） │
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│２９│89年7 月30日│50,000元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│３０│89年8 月5 日│400,000 元（張素雲借良保發員工薪資） │
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│３１│89年8 月11日│120,000 元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│３２│89年11月13日│160,000 元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│３３│89年11月15日│120,000 元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│３４│89年12月5 日│580,000 元（張素雲借良保發員工薪資） │
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│３５│89年12月15日│100,000 元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│３６│89年12月22日│20,000元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│３７│90年2 月28日│5,000 元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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│３８│90年5 月4 日│20,000元（張素雲平日借給良保當零用金） │
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