臺灣桃園地方法院民事判決 100年度重訴字第435號
原 告 林中興
訴訟代理人 邱清銜律師
游淑琄律師
被 告 田勝單
訴訟代理人 陳逸華律師
李明諭律師
被 告 林靜惠
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國103 年12月
30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就原告所有坐落桃園市○○區○○○段○○○○○○○○○○○地號土地，經桃園市大溪地政事務所於民國八十六年收件，八十六年十二月四日登載溪電字第一三五二八六號，權利人為被告田勝單（債權額比例二分之一）、被告林靜惠（債權額比例二分之一），所設定擔保債權總金額為新臺幣貳仟捌佰貳拾萬元之抵押權辦理塗銷登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述， 非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。原告 起訴時訴之聲明原為：「被告應就原告所有坐落桃園縣復興 鄉（改制後為桃園市○○區○○○○段000 ○000 ○000 地 號土地，經桃園縣（改制後為桃園市）大溪地政事務所於86 年收件，民國86年12月4 日登載溪電字第135286號，權利人 為被告田勝單（債權額比例1/2 ）、被告林靜惠（債權額比 例1/2 ），所設定擔保債權總金額為新臺幣（下同） 2,820 萬元之抵押權應『協同原告』辦理塗銷登記。」嗣於101 年 1 月18日言詞辯論期日當庭將上開聲明中「協同原告」四字 刪除，核屬更正法律上之陳述，揆諸前揭法條規定，核無不 合，先予敘明。
二、被告林靜惠經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告前於民國86年7 月16日以860 萬元將名下所有坐落桃園 市○○區○○○段000 ○000 ○000 地號土地（下合稱系爭 土地）出售予訴外人孫稚雲，惟斯時因受限於原住民保留地
開發管理辦法第18條第1 項之規定，遂約定由具原住民身分 之訴外人游二美為名義上買受人與原告簽訂系爭土地買賣契 約。
㈡孫稚雲嗣雖以現金70萬元及票據號碼HA0000000 號、HA0000 000 號、HA0000000 號之票面金額分別為100 萬元、50萬元 、50萬元之支票3 紙，共計270 萬元支付系爭土地第1 期買 賣價金，然其後用以支付系爭土地第2 期買賣價金所交付之 發票日為87年1 月23日、票據號碼為SW0000000 號；發票日 為87年2 月20日、票據號碼為SW0000000 號；發票日為87年 3 月10日、票據號碼為SW0000000 號之票面金額均為50萬元 之支票，其中票據號碼SW0000000 號、SW0000000 號之支票 屆期提示均因存款不足而遭退票，至票據號碼SW0000000 號 支票則因票據號碼SW0000000 號支票之退票理由單記載孫稚 雲為拒絕往來戶，原告即無庸為付款提示，而原告雖屢次催 請孫稚雲給付系爭土地第2 期買賣價金，惟均未獲孫稚雲置 理。
㈢原告遂於87年6 月23日以存證信函催請孫稚雲、游二美出面 處理，詎孫稚雲、游二美竟於同年7 月9 日委由律師函請原 告履行系爭土地買賣契約第2 條所定之義務，惟原告早已將 系爭土地所有權移轉登記所須之相關資料交予地政士吳惠玲 保管俾以辦理移轉手續，而孫稚雲並以具有原住民身分之被 告為抵押權人，於系爭土地上設定2,820 萬元抵押權（下稱 系爭抵押權）予被告，故原告早已善盡出賣人之義務，反觀 孫稚雲、游二美迄今均未依約履行支付系爭土地其餘買賣價 金，是原告乃分別於100 年10月14日及11月8 日以存證信函 向游二美、孫稚雲為解除系爭土地買賣契約之意思表示，則 從屬於系爭土地買賣契約之系爭抵押權亦併同消滅，孫稚雲 、游二美自負有回復原狀之義務。為此，爰依民法第307 條 及第767 條規定，提起本件訴訟等語。
㈣並聲明：被告應就原告所有坐落桃園市○○區○○○段 000 ○000 ○000 地號土地，經桃園市大溪地政事務所於86年收 件，86年12月4 日登載溪電字第135286號，權利人為被告田 勝單（債權額比例1/2 ）、被告林靜惠（債權額比例1/2 ） ，所設定擔保債權總金額為2,820 萬元之抵押權辦理塗銷登 記。
二、被告田勝單則以：
㈠依系爭土地買賣契約第5 條之特別約定，原告應於86年11月 10日將系爭土地全套過戶資料交予指定之地政士俾以辦理所 有權移轉登記，詎原告於收受系爭土地第1 期買賣價金及第 2 期之支票後即不知去向，未將系爭土地全套過戶資料交予
指定之地政士，亦未依系爭土地買賣契約第6 條約定，於86 年12月30日將系爭土地上之建物及墳墓、竹木青苗等地上物 予以遷移，孫稚雲自得行使同時履行抗辯權，拒絕令票據號 碼SW0000000 號、SW0000000 號支票予以兌現。 ㈡本件係因可歸責於原告之事由致生債務不履行，況孫稚雲、 游二美均未曾收受原告催請履約之存證信函，至原告所為解 除系爭土地買賣契約之意思表示亦未曾達到游二美，自無法 發生解約之效力。是原告主張解除系爭土地買賣契約實屬無 理，系爭抵押權仍有效存在等語，資為抗辯。並聲明：原告 之訴駁回。
三、被告林靜惠未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明 或陳述。
四、兩造不爭執之事實：
㈠原告於86年7 月16日以860 萬元將其所有之系爭土地出售予 訴外人孫稚雲，惟斯時因受限於原住民保留地開發管理辦法 第18條第1 項之規定，遂約定由具原住民身分之訴外人游二 美為名義上買受人與原告簽訂原證一系爭土地買賣契約（見 本院卷一第9-11頁、第48-84 頁）。
㈡孫稚雲嗣雖以現金70萬元及票據號碼HA0000000 號、HA0000 000 號、HA0000000 號之票面金額分別為100 萬元、50萬元 、50萬元之支票3 紙，共計270 萬元支付系爭土地第1 期買 賣價金，然並未支付系爭土地第2 期買賣價金（見本院卷一 第12-14頁、第55-60頁、第70-74頁）。五、本件之爭點厥為（見本院卷二第61頁反面）： ㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？是否符合抵押權之從屬 性？
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否已經消滅？系爭抵押權是否因 民法第307 條同時消滅？
⒈原告是否已經合法解除原證一之買賣契約？
⒉原證一之買方是否得對原告提出同時履行抗辯而拒付第二期 款項？
⑴原告是否已將全套過戶資料於86年11月10日交予指定代書？ ⑵原證一契約之買賣標的範疇為何？原告是否已經履行原證一 第6條之義務？
⑶上開⑴⑵與第二期款項之間是否立於對待給付之關係？ ⒊原告解除契約之意思表示是否已經到達孫稚雲、游二美？是 否已經合法生效？
㈢原告依據民法第307 條、第767 條請求塗銷系爭抵押權是否 有理由？
六、得心證之理由：
㈠按抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在， 而後抵押權始得成立，而其債權及抵押權恒屬於同一人（最 高法院83年度台上字第423 號裁判意旨參照）。若所擔保之 債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已 成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第87 0 條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權 不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第11 2 號裁判要旨參照）。
㈡經查：原告稱當初係訴外人孫稚雲決定以具原住民身分之被 告為抵押權人云云，然查被告二人實際上均無原住民身分（ 見本院卷二第40-41 頁戶籍資料），且系爭抵押權為一般抵 押權，並非最高限額抵押權（見本院卷一第15-20 頁、卷二 第65-70 頁土地登記謄本），因抵押權具有從屬性，必先有 被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。若所擔保之債權 不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立 。按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人 僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押權人究為何人，應 以設定登記之內容為準。系爭抵押權登記之權利人為被告， 揆諸前揭普通抵押權成立從屬性之說明，債權及抵押權須恒 屬同一，被告本不得以其他人對原告之債權對原告有所主張 。又按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，債權人 不得對於債務人以外之人而請求履行。再查：系爭抵押權所 擔保之債權即係系爭買賣契約之權利，此為兩造所不爭（見 本院卷一第44頁、卷二第13頁反面、第63頁反面），而系爭 買賣契約之當事人買方為訴外人游二美，賣方為原告，被告 二人均非系爭買賣契約之當事人，則被告對於原告並無任何 債權可言，僅被登記為抵押權人，本件系爭買賣契約之債權 債務關係既存在於原告與訴外人游二美之間，縱認游二美或 孫稚雲對原告仍有債權，亦因債權人、抵押權人並不同一， 原告仍得訴請塗銷被告名下之系爭抵押權登記（最高法院86 年度台上字第2329號裁判意旨可資參照）。 ㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767 條第1 項中段定有明文。又依一般社會交易觀念，不動產存 有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所 有權之完整性，如上開權利並非真實，而其登記仍存在，自 屬對所有權之妨害。查系爭抵押權為一般抵押權，系爭抵押 權設定時，兩造間並無任何債權債務關係存在，系爭抵押權 雖已為設定登記，惟尚難認已有效成立。系爭抵押權之設定 ，既違反其成立上之從屬性，依法應屬無效。而系爭抵押權 之成立既屬自始、確定無效，自無待何人之主張，亦無待於
撤銷，而當然無效，此項與事實不符之抵押權登記，對於原 告之所有權自有妨礙，原告據此請求被告予以塗銷，要屬有 據。
七、綜上所述，原告之訴為有理由，應予准許。八、按當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查， 民事訴訟法第286 條規定甚明。所謂不必要者，係指聲明之 證據中，依當事人聲明之意旨與待證之事實，毫無關聯，或 法院就某事項已得心證而當事人仍聲明關於該事項之證據方 法等情形而言（最高法院92年度台上字第2577號判決意旨參 照）。被告田勝單雖聲請傳喚證人即代書吳惠玲以明原告是 否有於86年11月10日將過戶所需資料交予指定代書處開始辦 理過戶手續云云（見本院卷二第64頁），然系爭抵押權之設 定既屬當然、自始、確定無效，業如前述，被告田勝單聲請 傳喚證人吳惠玲即無必要。本件為判決之基礎已臻明確，兩 造其餘主張、陳述並所提證據暨調查證據之聲請均與本件之 結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 游智棋
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 楊書棼