臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第183號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 吳大勇
選任辯護人 劉楷律師
郭志偉律師
莊秉澍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第3168號）及移送併辦（103 年度偵字第10247 號）
，本院判決如下：
主 文
吳大勇犯如附表一編號一至三所示之罪，各處如附表一編號一至三「宣告刑」欄所示之刑（含沒收）。應執行有期徒刑貳拾年，未扣案之如附表四編號一所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之如附表四編號二所示之物沒收，如不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳大勇前因過失傷害案件，經本院以97年度壢交簡字第511 號判決判處有期徒刑2 月確定，嗣於民國97年11月19日易科 罰金執行完畢。詎不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分 別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定 之第一、二級毒品，不得販賣、持有，竟分別為下列之犯行 ：
（一）吳大勇意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，分別於如附表一編號一、二所示之時、地，以如附表 一編號一、二所示之交易方式、價格及數量，販賣第二級 毒品甲基安非他命予石聖明。
（二）吳大勇意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分 別於如附表一編號三所示之時、地，以如附表一編號三所 示之交易方式、價格及數量，販賣第一級毒品海洛因予楊 文榮。
嗣因吳大勇所持用之門號0000000000經警依法執行通訊監 察，得知如附表二、三所示之通訊內容，並於103 年1 月 20日持檢察官核發之拘票在桃園縣大溪鎮○○○街00號釣 蝦場拘提吳大勇到案後，始循線查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局 萬華分局移送暨自動檢舉簽分偵查後起訴及移送併辦。 理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警
察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係 指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀 上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對 詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號 判決要旨參照）。經查，證人石聖明、楊文榮於警詢之證述 ，係被告吳大勇以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被 告及其辯護人爭執此部分證據能力（見本院訴字卷第39頁） ，惟證人石聖明、楊文榮於審判中之證述與渠等在警詢中之 證述不符，且其審判中之證述有多處矛盾及不合理之處（詳 後述），益徵證人石聖明、楊文榮於本院審理中所為證述之 真實性堪慮，佐以證人石聖明、楊文榮於偵查中坦承被告有 與渠等在同一拘留室內時，要求渠等作出虛偽證詞之情（見 102 年度他字第6559號卷二，下稱他字卷二第223 、230 頁 ），應認證人石聖明、楊文榮先前在警詢中之外在環境，並 未與被告同時接受訊問，較無人情壓力，且尚未受外界之污 染，其當時之證述具有較可信之特別情況，依同法第159 條 之2 規定，證人石聖明、楊文榮於警詢中之證述應有證據能 力。
二、次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞 證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被 告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事 人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權益有所妨 礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵 查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實 務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據。本案證人石聖明、楊文榮 於檢察官訊問時所為證述為被告以外之人於審判外之陳述， 固屬傳聞證據，惟本院審酌證人石聖明、楊文榮業經檢察官 告知具結之義務及偽證罪之處罰後具結而為陳述，且無何顯 有不可信之情況，認得為本案證據。
三、除前開所述外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依
法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭 執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之 情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。貳、實體事項
一、事實欄一、（一）部分：
訊據被告固承認有於如附表一編號一、二所示之時間與石聖 明相約在伊當時桃園縣平鎮市○○路○○段0 號或3 號之租 屋處（下稱被告租屋處）樓下見面之事實（見本院訴字卷第 10頁反面），惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命 予石聖明之犯行，辯稱：如附表二所示之通訊監察譯文是伊 請石聖明開車載伊去醫院喝美沙酮，而非交易毒品云云。辯 護意旨則略以：被告遭查扣之甲基安非他命數量遠不及石聖 明，且石聖明同時遭查獲電子磅秤及分裝袋，由此可推論石 聖明為躲避販賣刑責而為不利於被告之證詞，又石聖明證述 向被告取得甲基安非他命之價格與市價相差甚遠，顯違背常 情而不可能，且依其所述，被告並無利得。至於通訊監察譯 文內容，無法直接認定被告與石聖明有買賣毒品之情形，應 為被告無罪之諭知云云。經查：
（一）上開犯罪事實，業據證人石聖明於警詢時證稱：如附表二 之通訊監察譯文中，門號A 是被告使用的，門號B 是伊使 用的，上開通話是伊向被告購買甲基安非他命，大部分都 約在桃園縣平鎮市後勤學校正對面的全家便利商店外交易 ，伊向被告買過2 、3 次，有買過新臺幣（下同）幾千元 到2 萬元，都有交易成功等語（見他字卷一第101 至102 頁）；如附表二編號一至三所示於102 年7 月12日之3 次 通話內容是伊以16,000元向被告購買甲基安非他命16公克 ，如附表二編號四、五所示於102 年8 月19日之2 次通話 內容，是伊以8,000 元向被告購買甲基安非他命8 公克， 均有交易成功等語（見他字卷一第103 頁及反面）綦詳； 及於偵查中證稱：102 年7 月12日之通訊內容是伊要向被 告買甲基安非他命，買多少因為時間有點久忘記了，但不 是8,000 元就是16,000元，102 年8 月19日之通訊內容是 伊要向被告買甲基安非他命，交易金額大概是8,000 元， 伊不太確定，因為時間有點久，8,000 元大約是6 公克， 這2 次交易都有成功，經伊施用確實為甲基安非他命等語 （見他字卷二第224 、225 頁），並有臺北市政府警察局 萬華分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他字卷一第106 頁） 、通訊監察譯文（見他字卷一第107 至109 頁）、本院通 訊監察書（見他字卷二第4 、5 頁）等件在卷可稽，如附 表二所示之通訊監察譯文內容雖未明確提及買賣毒品之字
眼，惟販賣毒品為查緝甚嚴之犯罪，而偵查機關使用通訊 監察之偵查手段偵查犯罪，為公眾週知之事實，是毒品之 買賣雙方在聯絡時儘可能避開毒品種類、價格，僅約定交 易時間、地點實屬平常，此由證人石聖明於偵查中證稱： 如果要買毒品伊會先向被告確認，不會直接去找被告，伊 提到「有沒有在」、「方不方便」這種口吻就是伊要向被 告購買甲基安非他命等語（見他字卷二第224 、225 頁） ，堪認證人石聖明證稱被告於如附表一編號一、二所示之 時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人石聖明乙節 為真實。雖證人石聖明就上開2 次購買之數量及金額於警 詢及偵查中證述不一致，惟經本院於審理中向證人石聖明 確認：「依你購買甲基安非他命之經驗，16,000元是否是 購買16公克的甲基安非他命？」，證人石聖明回答「大概 是」，及詢問「依你購買甲基安非他命之經驗，8,000 元 可以買幾公克的甲基安非他命？」，證人石聖明回答「8 公克」等語（見本院訴字卷第153 頁），且證人石聖明於 本院審理中亦自承：其於警詢中答稱102 年7 月12日是以 16,000元向被告購買16公克之甲基安非他命，及於102 年 8 月19日是以8,000 元向被告購買8 公克之甲基安非他命 ，關於交易數量及金額是伊自己說出來的，不是警察要求 伊這樣說明等語（見本院訴字卷第134 頁反面至135 頁） ，應認證人石聖明於警詢中證稱之交易數量及金額較為正 確，故被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人石聖明之 數量及金額分別如附表一、二所示無訛。
（二）至證人石聖明於本院審理中改口證稱：如附表二編號一所 示之通訊監察譯文，是有時候被告會搭伊的車，有時候伊 會到被告租屋處打麻將；如附表二編號二、三所示之通訊 監察譯文，是被告找伊打麻將；如附表二編號四、五所示 之通訊監察譯文，是伊賭博輸錢要還被告錢，被告沒有賣 甲基安非他命給伊，伊是向被告朋友阿川買的，伊於警詢 作證時沒有睡好，被抓當下心生畏懼，是警察要伊指認被 告，說指認被告伊之罪行會比較輕，所以才供出被告，事 實上沒有向被告買毒品，另於偵查中作證因為吸毒及睡不 好，頭腦不清楚才說向被告買甲基安非他命云云（見本院 訴字卷第129 頁反面至130 頁）。惟查：
1.證人石聖明在第2 次警詢時，均有辯護人陪同應訊，斯時 證人石聖明已證稱102 年7 月12日及102 年8 月19日之通 訊監察譯文內容係伊向被告購買甲基安非他命等語（見他 字卷一第101 頁），嗣於第3 次警詢時，雖無辯護人在場 ，然經本院於審理中向證人石聖明確認其於警詢中所稱向
被告購買甲基安非他命，關於交易數量及金額是否其自行 陳述？證人石聖明答稱：警方有提示通訊監察譯文給伊看 ，經伊確認過內容才回答，且關於交易數量及金額是伊自 己說出來的，不是警察要求伊這樣說明等語無訛（見本院 訴字卷第134 頁至135 頁），則證人石聖明在警詢中在警 方告知供出上游依法可減輕其刑之規定後，基於自由意志 下所為之證述，自堪採信。
2.且證人石聖明於偵查中明確證稱：通訊監察譯文中，102 年7 月12日及同年8 月19日之通話內容是要向被告購買甲 基安非他命；其餘同年7 月18日內容牽涉到布丁是要找被 告去KTV ；同年7 月26日內容提到打麻將，就確實要打麻 將，但是如果有提到「有沒有在」、「方不方便」這種口 吻就是要向被告購買甲基安非他命，但這次是要約打麻將 ，因為是社區大門要被告下來開門；同年8 月14日只是要 與被告見面而已，如果要買毒品會先向被告確認，不會直 接去找被告等語綦詳（見他字卷二第224 、225 頁），尚 能剔除非向被告購買毒品之通訊監察譯文，及指出如何辨 示之方法等節，可知證人石聖明於偵查中證述之精神狀況 良好，並無意識不清或答非所問之情形。況證人石聖明於 偵查作證之初，先證稱：毒品是向綽號「阿張」拿的云云 ，經檢察官諭知具結義務及偽證處罰後，證人石聖明之辯 護人要求與被告討論，檢察官諭知暫休庭，復庭後，證人 石聖明自承：「（問：為何方才訊問數度閃避其詞？）我 覺得講實話對大勇不好意思。」、「（問：在拘留室內大 勇有無要求你不要據實回答？）他有大概教我怎樣回答問 話。要我說沒有跟他拿過毒品。」、「（問：你上開所述 毒品來源為阿張是否實在？）我說向阿張拿的並非實在， 沒有阿張這個人，我都是直接向大勇拿的。」等語（見他 字卷二第223 、224 頁），益徵證人石聖明於偵查中之證 述，係在有辯護人陪同之下，自行分析利害關係後所為之 證述，其於偵查中之證詞堪可採信。
3.又證人石聖明雖於本院審理中證稱：甲基安非他命係向阿 川購買的云云（見本院訴字卷第129 頁反面）；惟經檢察 官詰問：為何你於偵查中一開始供稱是向阿張拿的，後來 改口為向被告拿的，今日又稱是向阿川拿的？證人石聖明 答稱：吸食毒品頭腦不清楚云云（見本院訴字卷第130 頁 反面）；經辯護人詰問：阿張與阿川是否為同一人？證人 石聖明先答稱：都是見過幾次面，都是在賭博的時候看到 ，是同一人云云。隨即改稱：是不同人，我是跟阿川拿的 云云（見本院訴字卷第131 頁）；經審判長訊問：你施用
甲基安非他命的來源為何？證人石聖明先答稱：一直以來 都是向阿川拿的云云。審判長再問：既然你只有向阿川拿 ，表示你對阿川這個人應該印象深刻，為何在偵訊時稱是 向阿張拿的？證人石聖明又答稱：那時神智不清云云，隨 後改稱：也是有跟阿張拿過1 、2 次云云（見本院訴字卷 第132 頁及反面），則證人石聖明於本院審理中，就其施 用甲基安非他命來源係向阿張或阿川所拿、阿張或阿川是 否為同一人等情，供詞反覆、一日數變，真實性已有可疑 。且經審判長再質之：為何剛才問你施用甲基安非他命來 源你稱一直是向阿川拿的，沒有提到其中有1 、2 次是向 阿張拿的？證人石聖明自承：我怕事情牽扯太多自己會惹 上麻煩。如果今天我說是跟某某某拿的，我會害到別人， 自己也會遭遇到一些麻煩等語（見本院訴字卷第132 頁反 面）。並自承：與被告係朋友關係，因被告坐我計程車， 認識1 年左右，交情普通。與阿張及阿川認識約1 個月， 沒什麼交情等語（見本院訴字卷第132 頁反面）；則證人 石聖明在未供出阿張或阿川之年籍資料或聯絡方式，且與 阿張或阿川僅認識1 個月沒什麼交情之情形下，猶證稱供 出他人怕惹上麻煩等語，何況其與被告認識1 年，且交情 更甚於阿張及阿川，則證人石聖明顯然係因其於本院審理 時作證，與被告同庭受有人情壓力而不敢直言，復參以證 人石聖明於偵查中作證之初，有受被告請託而為不實陳述 之情，已如前述，益見證人石聖明於本院審理中翻異前詞 ，改稱未向被告購買毒品云云，應係迴護被告之詞，要屬 無稽。
4.依上所述，證人石聖明於警詢及偵查中之證述較為可採。（三）被告雖辯稱：如附表二所示之通訊監察譯文是伊請石聖明 開車載伊去醫院喝美沙酮，而非交易毒品云云，惟被告於 本院審理中自陳：伊請石聖明載伊去去喝美沙酮，是伊主 動聯繫石聖明等語（見本院訴字卷第175 頁），然如附表 二編號一所示之通訊監察譯文顯示102 年7 月12日係石聖 明主動傳簡訊予被告：「勇哥！回鳥巢請來電」，及如附 表二編號四所示之通訊監察譯文顯示同年8 月19日亦為石 聖明先打電話詢問被告「有在嗎？」、「順便過去找你， 有事情，不要出去。」等語，均非被告主動聯繫石聖明要 求石聖明載其到醫院，與被告所辯有違；被告又辯稱：石 聖明打給我就是打麻將而已，不然就是跟我借錢云云（見 本院訴字卷第175 頁），然依常情，打麻將與借款等字眼 ，實無於電話中避諱不提之必要，且證人石聖明於偵查中 已明確證稱：內容提到打麻將，就確實要打麻將，但是如
果有提到「有沒有在」、「方不方便」這種口吻就是要向 被告購買甲基安非他命等語（見他字卷二第224 、225 頁 ），足徵被告所辯不可採。
（四）又辯護意旨為被告辯護稱：證人石聖明係為躲避販賣刑責 而為不利於被告之證詞云云，然證人石聖明於103 年1 月 間為警查扣多包毒品，有臺北市政府警察局萬華分局扣押 物品目錄表附卷可考（見他字卷一第119 頁），倘其有意 脫罪，應供稱上開扣得毒品均係被告所有，或上開毒品均 係向被告購得，而非供稱其先前於102 年7 、8 月間曾向 被告購買甲基安非他命之情形，又證人石聖明與被告並無 仇隙，為被告所自承（見本院訴字卷第11頁反面），復參 以證人石聖明於偵查中作證初始猶願甘冒偽證風險為對被 告有利之證詞，足認證人石聖明無設詞誣陷被告之動機及 必要。至辯護意旨雖謂：石聖明證述向被告取得甲基安非 他命之價格與市價相差甚遠，顯違背常情而不可能，如依 此價格販賣，被告並無利得云云，惟販賣毒品係違法行為 ，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均 可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能因雙方 間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時有無可能供出購買 對象之可能性風險評估等因素而異其標準，則販賣價格自 可能機動調整，非可一概而論，再參酌毒品物稀價昂，取 得不易，且毒品交易為政府規定嚴予取締之犯罪，苟非有 利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端且無 償為該買賣之行為，況證人石聖明雖於本院審理中翻異前 詞，證稱未向被告購買甲基安非他命云云，惟經本院向其 確認，依其購買甲基安非他命之經驗，16,000元可購買16 公克的甲基安非他命，8,000 元可購買8 公克的甲基安非 他命無誤（見本院訴字卷第153 頁），以該價錢購買甲基 安非他命並非不可能，是被告於本案販賣第二級毒品甲基 安非他命予石聖明2 次，應有差價利益，而有從中牟利之 營利意圖無訛。
（五）綜上所述，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人石聖 明之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。二、事實欄一、（二）部分：
訊據被告固承認有於102 年9 月7 日在伊租屋處收受楊文榮 9 萬元，並交付海洛因予楊文榮之事實（見本院訴字卷第10 頁反面），惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因予楊文榮之 犯行，辯稱：伊是與楊文榮一人各出資9 萬元，合資向阿德 購買1 兩即36公克的海洛因，楊文榮分得18.1公克，伊分得
17.99 公克云云。辯護意旨則略以：被告遭查扣之海洛因數 量遠不及楊文榮，且石聖明、楊文榮同時遭查獲電子磅秤及 分裝袋，由此可推論楊文榮為躲避販賣刑責而為不利於被告 之證詞，至於通訊監察譯文內容，無法直接認定被告與楊文 榮有買賣毒品之情形，應為被告無罪之諭知云云。經查：（一）上開犯罪事實，業據證人楊文榮於警詢中證稱：如附表三 所示之通訊監察譯文中，門號A 是被告使用的，門號B 是 伊使用的，上開通話內容是伊向被告購買海洛因，相約在 被告平鎮市租屋處交易，伊以9 萬元向被告購買過1 次海 洛因，數量是半兩即18公克等語（見他字卷一第136 頁反 面至137 頁）；於偵查中證稱：如附表三所示於102 年9 月7 日之通訊監察譯文內容，是伊要向被告購買海洛因， 交易地點是被告平鎮市位於大樓裡的租屋處，買半兩，淨 重不含袋18公克，以9 萬元購買，本次交易有成功，經伊 施用確實為海洛因無誤，譯文中的「水蜜桃」就是指海洛 因等語（見他字卷二第229 、230 頁）明確，並有臺北市 政府警察局萬華分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他字卷一 第142 頁）、通訊監察譯文（見他字卷一第140 頁）、本 院通訊監察書（見他字卷二第6 頁）等件在卷可稽，上開 通訊監察譯文雖未直接提及購買海洛因之字眼，惟被告亦 不否認證人楊文榮所說的「水蜜桃」就是指海洛因（見本 院訴字卷第176 頁），參以如附表三所示之通訊監察譯文 ，證人楊文榮先電詢被告「那個水蜜桃比較軟的跟比較硬 的你那邊有沒有啊？」，而被告回答「有啊」等語，及嗣 後證人楊文榮傳送簡訊予被告表示：「逗陣~ 剛回到家！ 今天水蜜桃總重含袋18.1不足0.4 請查察。」等語，與證 人楊文榮於警詢及偵查中之證述相符，堪認證人楊文榮證 稱：被告有於如附表一編號三所示之時間、地點，販賣第 一級毒品海洛因予證人楊文榮乙情屬實。
（二）至證人楊文榮於本院審理中改口證稱：警詢時警察告知指 認被告可以減刑，其實伊沒有向被告買，伊是與被告合買 云云（見本院訴字卷第137 、139 頁反面），惟證人楊文 榮於本院審理中之證詞有以下諸多矛盾：
1.經檢察官提示如附表三所示之通訊監察譯文詰問證人楊文 榮該譯文為何意思，證人楊文榮先答稱：伊想要向被告買 半兩海洛因，但詳細的價錢忘記了，後來沒有買成云云（ 見本院訴字卷第137 頁及反面），嗣改稱：忘記是否有成 交，不知道為何會傳送如附表三編號四所示之簡訊云云（ 見本院訴字卷第138 頁反面）；於辯護人詰問時先答稱： 有詢問被告是否有海洛因，但是後來有沒有去買不知道云
云（見本院訴字卷第139 頁），嗣經辯護人詰問「你想跟 吳大勇合資購買海洛因，那時是如何跟吳大勇說的？」， 證人楊文榮方順勢答稱：「我是問他有沒有要買，有的話 我要跟他一起買，如果他不買我就沒有。」云云（見本院 訴字卷第139 頁反至140 頁）；於審判長訊問時則先答稱 ：如附表三編號四所示之簡訊是指拿回去的海洛因不夠重 ，該次海洛因是與被告合資購買，在被告家中拿到的云云 （見本院訴字卷第142 頁及反面），嗣改稱：我忘記了， 忘記到底合資購買還是被告賣給我云云（見本院訴字卷第 145 頁反面），則證人楊文榮於本院審理時就其於102 年 9 月7 日究竟是向被告購買海洛因或是合資購買、有無拿 到海洛因等節，證詞反覆，縱經交互詰問亦無法確認其真 實性，其審判中之證詞已難以採信。
2.又證人楊文榮於本院審理中雖證稱：伊是透過凱哥介紹與 被告合買毒品比較便宜，當時被告在場，伊第1 次與被告 合買就是如附表三編號一所示之通訊監察譯文那次，伊不 知道被告家住那裡，凱哥知道，是凱哥帶伊一起上去被告 家云云（見本院訴字卷第141 頁及反面），然依如附表三 所示之通訊監察譯文觀之，102 年9 月7 日係證人楊文榮 直接以電話詢問被告水蜜桃有沒有，現在過去找被告好不 好，而被告直接回答有啊等語，並非凱哥當場為渠2 人介 紹合資購買毒品；又依證人楊文榮所述，凱哥知悉被告地 址帶伊去被告家，則被告何須傳送其地址予證人楊文榮？ 再者，毒品乃政府嚴加查緝之違禁物，並非隨時得交易， 且其價格會隨購買數量、當時市場上之供給、需求而有異 ，不論是合資或是委託調貨，購毒者表達欲購買之毒品種 類、數量後，相對人除非本身即為毒品供應者，否則均需 向外確認後始得向購毒者確認交易，較為合理。然被告在 證人楊文榮詢問有無「水蜜桃」之當下，即明瞭「水蜜桃 」為海洛因之意思，且在未確認證人楊文榮欲合資購買之 數量及價格下，亦未向上手確認有無海洛因、價格若干前 ，即回答「有啊」等語，顯與一般合資購買之情形有別， 實難遽認證人楊文榮於本院審理中證稱其與被告係合資購 買乙情屬實，參以證人楊文榮於偵查中曾向檢察官表示： 「我不希望與被告對質，因為我在拘留室裡面他叫我盡量 跟他套口供我拒絕，我跟他說『這要怎麼套，錄音都有錄 到。』被告在拘留室向我說，要我對檢察官說毒品是我們 兩個一起合買的。」等語（見他字卷二第230 頁），足認 證人楊文榮於審判中之證述係因與被告同庭而受有壓力， 為配合被告辯詞而為不實之證述，自不能據此推翻證人前
於警詢及偵查中所為證述之真實性，而逕為有利於被告之 認定。
（三）被告雖辯稱：證人楊文榮是一個叫凱哥的成年男子帶到伊 租屋處，楊文榮與凱哥都想要買海洛因，因為伊有施用海 洛因，所以伊就打電話問中壢火車站的阿德海洛因1 兩多 少錢，阿德說1 兩18萬，楊文榮當場拿9 萬元現金給伊， 伊也向伊女朋友拿9 萬元現金，在租屋處等阿德過來，楊 文榮與伊合資的時間是102 年9 月7 日，伊打電話向阿德 問價格的時間大約是當天晚上6 、7 點的時候云云（見本 院訴字卷第10頁反面、11頁），惟當法官訊問被告在電話 中如何向阿德問價格時，被告隨即改口稱：伊是問阿德「 有空嗎？」，阿德就知道伊在問什麼，阿德說「等一下過 來找我」，就會直接到伊租屋處，阿德到伊租屋處時，伊 才詢問價錢，阿德才說1 兩是18萬元云云（見本院訴字卷 第11頁反面），惟被告上開辯詞除與如附表三編號一所示 之通訊監察譯文顯示係證人楊文榮直接詢問其有無「水蜜 桃」即海洛因，而被告答稱有啊等語不符外，且在被告尚 未告知阿德要購買之毒品種類、數量前，阿德如何得知要 攜帶36公克之海洛因前來交付？故被告辯詞顯然悖於經驗 法則，不足採信。
（四）至辯護人為被告辯護稱：證人楊文榮係為躲避販賣刑責而 於警詢及偵查中為不利於被告之證詞云云，惟查，證人楊 文榮於本院審理中自承：為警查扣之毒品除海洛因外，尚 有甲基安非他命等語（見本院訴字卷第143 頁），然證人 楊文榮於警詢及偵查中均證稱：向被告購買甲基安非他命 部分均未交易成功等語（見他字卷一第137 頁及反面至13 8 頁、他字卷二第230 頁），益徵證人楊文榮於警詢及偵 查中並無為求減刑而誣陷被告之情形。又非法販賣海洛因 係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以 何形式包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其分量，而每 次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求 程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利 得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情 ，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；再以政府對毒品之 查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查 緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其 有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定，是本
件被告苟無利得，本即不致甘冒重刑之風險，販賣海洛因 予楊文榮之理，堪認被告為如附表一編號三所示毒品交易 確有利得，被告有販賣海洛因以營利之意圖無訛。（五）綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因予證人楊文榮之犯 行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、第2 款所規定之第一、二級毒品，是核被 告就事實欄一、（一）所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、（二）所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪。
（二）被告販賣前分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪。
（三）被告先後2 次販賣第二級毒品之行為，及1 次販賣第一級 毒品之行為，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。（四）被告前有如事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑 執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均 為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑 及販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得 加重外，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，起訴書 漏未論以累犯，尚有未洽，應予補充。
（五）再有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時 之情狀為觀察，即犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在 客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告 法定最低度之刑，猶嫌過重者而言。又同為販賣第一級、 第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有籌組、參與販毒集團，以層層分工對外廣泛推銷、販 賣者，亦有大中盤毒梟與小盤零星銷售之別，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，而販賣第一級毒品 之本刑，係處死刑或無期徒刑。處無期徒刑者，得併科新 臺幣2,000 萬元以下罰金；販賣第二級毒品之本刑，為無 期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以 下罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個
案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告 販賣第一級毒品之對象僅楊文榮、次數為1 次，販賣第二 級毒品之對象僅石聖明1 人、次數為2 次，販賣之對象均 為其認識之人，且販賣毒品之重量與所得款項尚非甚鉅， 以其情節論，應係毒品交易之下游，而非四處散布毒品、 牟取暴利之藥頭，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、 大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，衡酌其犯罪之 情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為被告販 賣第一級毒品縱處以毒品危害防制條例第4 條第1 項之法 定最低刑度無期徒刑，及販賣第二級毒品縱處以毒品危害 防制條例第4 條第2 項之法定最低刑度7 年有期徒刑，猶 嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，酌減其刑。（六）按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1 項有明 文。查被告如附表一編號一至三所示販賣第二級毒品2 次 及販賣第一級毒品1 次之行為，均有前揭刑法第47條第1 項加重其刑、同法第59條酌減其刑之適用，故除法定本刑 為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應依首開規定先 加而後減之。
（七）爰審酌被告意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命予他人施用，不僅戕害他人身體健康，更 助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重甚 因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，換言之，被告之販毒 行為不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社 會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該。且被 告犯後猶未能坦承犯行，難謂已有悔意，惟參酌其販賣毒 品之對象、次數、數量、販賣毒品之獲利，兼衡被告之智 識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一「宣告 刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。（八）沒收：
1.未扣案如附表一「交易毒品種類、交易方式、價格及數量 」欄所示之毒品價格16,000元、8,000 元、9 萬元（加總 金額為114,000 元），各為被告為如附表一編號一至三所 示販賣第一、二級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定，分別從於被告就附表一編號一至 三所犯各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之。
2.未扣案如附表四編號二所示之行動電話1 具（不含SIM 卡 1 枚），為被告所有，業據被告供承在卷（見本院訴字卷 第174 頁反面），且係供被告與石聖明、楊文榮聯絡本案 毒品交易事宜所用之物，業經認定如前，雖未扣案，然未
能證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定，宣告沒收，且因行動電話不可能有「一部」不能沒收 之情形（最高法院97年度台上字第3258號判決參照），應 併諭知如不能沒收時，追徵其價額。
3.至未扣案如附表四編號三所示之SIM 卡1 枚，門號申登人 係洪麗菁，有通聯調閱查詢單資料1 份（見他字卷一第45 頁）附卷可參，被告亦供稱該門號係其友人所有（見本院 訴字卷第174 頁），是該門號之SIM 卡並非被告所有，自 無從依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官廖榮寬到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
刑事第十二庭審判長法 官 黃珮如
法 官 官怡臻
法 官 吳佩玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應