臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度智簡上字第3號
上 訴 人
即 被 告 杜文裕
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服本院民國103 年4 月28日
所為之103 年度審智簡字第4 號第一審刑事簡易判決（偵查案號
：102 年度偵字第21376 號），提起上訴，本院管轄之第二審合
議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、杜文裕明知「hTc 」商標圖樣（註冊/ 審定號：00000000號 ），經宏達國際電子股份有限公司（下稱「宏達電公司」） 向經濟部智慧財產局申請商標註冊登記，已取得商標專用權 ，並指定使用於行動電話、附資料傳輸功能之行動電話、智 慧型電話等商品，現仍在商標權利期間內，未得商標權人同 意，不得於同一商品或類似商品使用相同或近似之商標圖樣 ，亦不得明知為前開商品而販賣。杜文裕亦明知其前於民國 101 年7 月4 日，在「淘寶網」網站所購得之行動電話1 支 ，係未得宏達電公司之同意或授權，即使用相同「hTc 」商 標圖樣之仿冒商標商品（下稱「系爭仿冒HTC 行動電話」） ，竟仍意圖為自己不法之所有，基於明知為仿冒商標商品而 透過網路方式販賣及詐欺取財之犯意，於101 年7 月13日（ 起訴書誤載為102 年2 月12日）下午3 時58分，在其高雄市 ○○區○○街00號住處內，以電腦設備連接網際網路，以其 所申辦之「kevin16888」帳號登入「露天拍賣」網站，刊登 「[ 東京3C] （無亮點）全新HTC EVO 4G++智慧型3G手機雙 核雙卡雙待800 萬（空機價免綁約）」、「直購價9,880 元 」、「7-11取貨付款100 元」等文字，並張貼真品HTC EVO 4G+ 行動電話之圖片等拍賣訊息，以陳列系爭仿冒HTC 行動 電話，並佯系爭仿冒HTC 行動電話為真品，供網路上不特定 之瀏覽者競標或選購，致黃廷雯於瀏覽上開拍賣訊息後，誤 以為系爭仿冒HTC 行動電話為宏達電公司所製造之商品而陷 於錯誤，於102 年2 月12日某時以新臺幣（下同）9,880 元 之價格，下標購買系爭仿冒HTC 行動電話，並選擇運送方式 為7-11取貨付款，杜文裕隨即於同日將系爭仿冒HTC 行動電 話寄往黃廷雯所指定、位於桃園縣中壢市○○路000 號、51 0 號1 樓之「7-ELEVEN便利商店」龍岡門市，於102 年2 月 15日下午3 時8 分許，由黃廷雯委託其兄長黃廷昌至該便利 商店代為給付價款9,880 元及運費100 元後，取得系爭仿冒 HTC 行動電話，杜文裕則得款9,880 元。嗣黃廷雯發現系爭
仿冒之HTC 行動電話之IMEI序號有異，報警處理，始悉上情 。
二、案經黃廷雯訴由桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告杜文裕均不爭執各該證據之證據能力， 且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據 均有證據能力，先予敘明。
貳、實體事項
一、訊據被告固坦承有於露天拍賣網站刊登如事實欄一所示之拍 賣訊息，並將系爭仿冒HTC 行動電話販賣予告訴人黃廷雯之 事實，惟矢口否認有何販賣仿冒商標商品及詐欺之犯行，辯 稱：其於販售前不知道系爭仿冒HTC 行動電話是仿冒商標商 品，亦無詐欺告訴人之犯意。經查：
㈠被告於101 年7 月13日下午3 時58分，在其高雄市○○區○ ○街00號住處內，利用電腦設備連接網際網路，以其所申辦 之「kevin16888」帳號登入露天拍賣網站，刊登如事實欄一 所示之販售系爭仿冒HTC 行動電話之文字及圖片拍賣訊息， 以供網路上不特定之瀏覽者競標或選購。嗣告訴人在網路上 見此拍賣訊息後，於102 年2 月12日某時，下標購買系爭仿 冒HTC 行動電話，被告隨即於同日將系爭仿冒HTC 行動電話 寄往告訴人所指定之「7-ELEVEN便利商店」龍岡門市，於10 2 年2 月15日下午3 時8 分，由告訴人之兄長黃廷昌至該便 利商店代為給付價款9,880 元及運費100 元後，取得系爭仿 冒HTC 行動電話，被告則得款9,880 元等事實，業為被告所 坦認（見偵字卷第34頁、本院智簡上字卷第33頁反面至第34 頁），並經告訴人指訴綦詳（見偵字卷第8 頁、第33頁）， 並有系爭仿冒HTC 行動電話翻拍照片12張、7-ELEVEN電子地 圖查詢系統網頁列印畫面1 紙、露天拍賣結帳明細列印資料 1 紙、刊登系爭仿冒HTC 行動電話販賣訊息之露天拍賣網站 網頁列印資料1 份在卷可稽（見偵字卷第17頁至第23頁、第 26頁、第40頁至第43頁），堪認屬實。又系爭仿冒HTC 行動 電話1 支確為仿冒商標商品乙節，亦經證人即宏達電公司總 務部安全主任林錦源證述明確（見本院偵字卷第57頁），復 有產品鑑定報告書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查 詢資料各1 份在卷可佐（見偵字卷第63頁至第64頁），是此 部分事實，亦堪認定。
㈡至被告雖辯稱其不知道系爭仿冒HTC 行動電話是仿冒商標商
品云云，惟查：被告係於101 年7 月4 日自淘寶網網站購入 「HTC EVO 4G++」型號行動電話共2 支，其中1 支即為系爭 仿冒HTC 行動電話，宏達電公司僅販售「HTC EVO 4G+」型 號之行動電話，並未販售「HTC EVO 4G++」型號之行動電話 ，且被告於自淘寶網網站購入系爭仿冒HTC 行動電話之際， 業已知悉宏達電公司並未生產「HTC EVO 4G++」型號行動電 話之事實，業經被告供承在卷（見偵字卷第33頁、第35頁） ，另有淘寶網網頁列印資料2 紙附卷可參（見偵字卷第38至 39頁），則系爭仿冒HTC 行動電話於淘寶網網站出售時即已 標示其型號為「HTC EVO 4G++」，顯非宏達電公司有生產之 行動電話型號，是以系爭仿冒HTC 行動電話是否確實有經宏 達電公司同意或授權使用上開商標圖案，客觀上已足使一般 人產生懷疑。被告於本院審理中雖又辯稱系爭仿冒HTC 行動 電話係自大陸地區購回，其不知道宏達電公司是否會改變型 號云云（見本院智簡上字卷第36頁），依其辯詞內容，被告 應係認其所購得者即為宏達電公司所生產之「HTC EVO 4G+ 」型號行動電話，然查，被告係於101 年7 月4 日自淘寶網 網站購買上開2 支「HTC EVO 4G++」型號行動電話，價金為 人民幣1,120 元，加上運費、保險費用，約花費新臺幣14, 000 元，而宏達電公司所生產之「HTC EVO 4G+ 」型號行動 電話在臺灣之售價為每支約13,000元。被告於購入並拆封後 ，有檢視系爭仿冒HTC 行動電話之外觀，並核對是否與宏達 電公司官方網站上之「HTC EVO 4G+ 」型號行動電話圖片相 同，亦有對系爭仿冒HTC 行動電話之作業軟體做簡單測試， 並核對該作業軟體系統是否與「HTC EVO 4G+ 」型號行動電 話之系統相同，隨即於101 年7 月13日在露天拍賣網站上刊 登如事實欄一所示之販售系爭仿冒HTC 行動電話之拍賣訊息 。又依據宏達電公司之官方網站，「HTC EVO 4G+ 」型號行 動電話僅於韓國販售等情，均經被告供承在卷（見偵字卷第 34頁、本院智簡上字卷第25頁反面、第35頁反面至第36頁） ，復有宏達電公司網頁列印資料1 紙附卷可參（見偵字卷第 44頁），系爭仿冒HTC 行動電話於淘寶網網站出售時即已標 示其型號為「HTC EVO 4G++」，則被告明知上開事實，卻仍 自大陸地區淘寶網網站購入僅在韓國販售之「HTC EVO 4G+ 」型號行動電話，所購入之價格與宏達電公司所生產之真品 行動電話市價相差懸殊，且被告於購入系爭仿冒HTC 行動電 話後，亦曾拆封檢視行動電話之外觀作業系統，並與宏達電 公司官方網站上「HTC EVO 4G+ 」型號行動電話核對，自難 諉為不知，足徵被告所辯，是為臨訟杜撰之詞，要非可採。 ㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應
依法論科。
二、被告行為後，刑法第339 條業於103 年6 月18日修正公布， 並於103 年6 月20日生效施行。修正前之刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人 將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或 科或併科一千元以下罰金。」；修正後刑法第339 條第1 項 則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將 本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科 或併科五十萬元以下罰金。」比較修正前後關於刑法第339 條第1 項之規定，修正後之刑法第339 條第1 項將得併科之 罰金刑由「一千元以下」提高為「五十萬元以下」，以修正 前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定 ，應適用行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定論處。三、核被告所為，係犯商標法第97條之透過網路方式販賣仿冒商 標商品罪及修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告 意圖販賣而陳列之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。又被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應刑 法第55條之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。經本院審理之 結果，認原審以被告犯罪事證明確，援引商標法第97條、修 正前刑法第339 條第1 項、刑法第11條、第55條、第41條第 1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，並 審酌被告為圖私利，以販賣仿冒商品之方式對告訴人為詐欺 行為，非僅忽視智慧財產權之規範要求，亦使商標權人、告 訴人均受有損害，惟其於原審準備程序坦承犯行，且已與告 訴人達成和解，賠償損害，堪認被告具有悔意等一切情狀， 量處拘役50日，且諭知如易科罰金，以1,000 元折算1 日之 折算標準，並依商標法第98條之規定，將系爭仿冒HTC 行動 電話沒收，其認定事實、適用法律均無違誤，量刑亦屬妥適 ，應予維持。被告上訴意旨仍執前詞指摘原審判決不當，請 求撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。至原審雖未及比較 新舊法，但其所適用之舊法，與比較新舊法之結果相同，對 判決結果不生影響，從而，原審判決適用之法律，亦無不當 ，自難認構成撤銷之事由（最高法院95年度台上字第4667號 判決參照），當不得因未及為新舊法比較，指為瑕疵，認其 適用法律有誤，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉韋宏到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 3 日
刑事第十二庭 審判長法 官 黃珮如
法 官 李佳靜
法 官 官怡臻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周瑋芷
中 華 民 國 103 年 12 月 3 日
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