臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度易緝字第63號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林子健
選任辯護人 胡宗典律師
選任辯護人 蕭萬龍律師
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第15340
號），本院判決如下：
主 文
林子健犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑叁年，並應依附表所示方式向陳麗霜支付如附表所示數額之損害賠償。
事 實
一、林子健於民國91年1 月初，受陳麗霜所託，向楊新基收取由 新竹商業銀行南崁分行擔任付款人，票載發票日91年4 月30 日、帳號03537 之9 號、票號AA0000000 號、面額新臺幣（ 下同）五十萬元之支票，詎林子健竟意圖為自己不法之所有 ，明知該紙支票係楊新基欲交付陳麗霜之物，仍於91年3 月 下旬間某日，將該紙支票交付予不知情之楊世昌作為調取現 金之用，以變易持有為所有之意思予以侵占入己。嗣楊世昌 將該紙支票轉讓不知情之劉正傑，劉正傑再轉讓不知情之何 宗榮，何宗榮於91年5 月3 日向新竹商業銀行南崁分行提示 該紙支票遭拒，而為警循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、供述證據部分：
（一）證人陳麗霜、楊新基、何宗榮、杜炳鐘、劉正傑、楊世昌 於警詢時之證述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。證人陳麗霜、楊新基、何宗榮、杜炳鐘、劉正傑、 楊世昌於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言 詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞 證據而不具證據能力，且因被告及被告之選任辯護人於本 院準備程序時，已就上開供述證據能力表示爭執，而證人 陳麗霜、楊新基、何宗榮、杜炳鐘、劉正傑、楊世昌於警 詢之陳述並無例外取得證據能力之情形，是以上開證人於 警詢中之陳述，均無證據能力。
（二）證人陳麗霜於偵查中之證述：
參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無 論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人 ，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項 ，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳 述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告 之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權， 被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述， 並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為 認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等） 或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場 而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能 與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為 證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴 訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述 ，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據 能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外 ，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容 許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例 外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無 不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具 結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有 足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別 情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可 信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證 明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特 信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信 用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵 查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官 已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察 官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其 具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為 證據；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之 人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍 遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳 述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，
即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證 據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此， 被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等 陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重 」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之 同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足 ，俾應實務需要，方符立法本旨( 最高法院102 年度第13 次刑事庭會議決議意旨參照) 。本件證人陳麗霜於偵查中 檢察官面前所為之陳述，就被告林子健而言，屬被告以外 之人審判外所為之陳述，然於偵查中，檢察官係以告訴人 身分傳喚陳麗霜到庭接受訊問，並未命其具結，而觀諸該 次證人陳麗霜所述，與渠嗣於本院審理時到庭具結證述之 內容相符，亦無何為證明犯罪事實存否之必要性而應例外 認為有證據能力，是依前揭最高法院決議，證人陳麗霜於 偵查中之證述並無證據能力。
（三）證人楊世昌於偵查中之證述：
1.按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者 ，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不 可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證， 法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被 告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外 情形，為調查審認。而此等偵查中供述得認為有證據能力 之情形，其合法調查方式當係於審判中依刑事訴訟法第16 5 條第1 項規定，宣讀或並告以要旨，即足充之。（最高 法院100 年度台上字第2949號判決意旨參照）。從而，被 告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項 供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，皆得為證據。查證人楊世昌於偵查中檢察官訊 問時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證 之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為 ，係經以具結擔保其等證述之真實性。又證人楊世昌於檢 察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利 誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自 由陳述等顯不可信之情況下所為。從而，證人楊世昌於偵 訊時之陳述，既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證 據能力。
2.復按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障
被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰 問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁 止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被 告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於 審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問 權行使之可言（最高法院101 年度台上字第5828號判決意 旨參照）。準此，詰問權係保障被告有行使之「機會」， 而非保障其定須行使，是在被告係訴訟之當事人，其對該 等證人之傳喚與否，本處分權主義得自行主張之情形下， 若被告逕行捨棄傳喚或消極不予傳喚時，得認為其係有意 放棄行使其詰問權，是該等被告以外之人於偵查中之供述 ，在本院已依刑事訴訟法第165 條第1 項規定，行合法調 查證據之情形下，自得為認定犯罪事實之證據。查本件經 本院下述所引用證人楊世昌於偵查中之供述，業經檢察官 及辯護人於本院審理中捨棄傳喚（見本院103 年度易緝字 第63號卷第92頁背面），是本前述說明，當認為並無刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項「顯有不可信之情形」，且業 經本院於審理期日，依刑事訴訟法第165 條之規定，行合 法調查證據，是自得為認定被告犯罪之證據。
二、非供述證據部分：
至本判決所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連 性、且具備證據真實性，復無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐 行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告林子健於本院審理中坦認不諱（見 本院103 年度易緝字第63號卷第29頁），核與證人楊世昌於 偵查中；證人陳麗霜、楊新基於審理中證述相符（見臺灣桃 園地方法院檢察署91年度偵字第15340 號卷第34頁背面至35 頁，本院91年度易字第1998號卷第32至33頁、第22至23頁） ，並有退票理由單、支票影本、掛失止付票據提示人資料查 詢表、遺失票據申請書、付款簽收簿各一紙在卷可稽（見臺 灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第15340 號卷第20至23頁 ，本院91年度易字第1998號卷第25頁），足認被告之任意性 自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被 告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統修 正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下 稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決 議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生
新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑 法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體 性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更 之部分經比較新舊刑法之規定為：刑法第335 條第1 項之法 定刑得科銀元1000元以下罰金，修正後刑法施行法增訂之第 1 條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後， 刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑 法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但92年 6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額 提高為3 倍」，刑法第33條第5 款則修正罰金為新臺幣1000 元以上，並以百元計算。是依修正後之法律，刑法第335 條 第1 項普通侵占罪，所得科處之罰金刑最高額維持不變，最 低額則提高為新臺幣1000元，是比較修正前、後之刑罰法律 ，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告，自 應適用最有利於被告之舊法。綜上，經綜合比較新、舊法之 適用結果，以修正前刑法規定有利於被告，是應依刑法第2 條第1 項前段規定，整體適用修正前之刑法規定。三、核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。爰審酌被 告受被害人委託收取工程款，竟罔顧他人之信任，反貪圖一 時私利恣意將所收取之支票侵占入己，造成他人財產之損失 ，所為誠屬不該，惟念及被告與被害人業已達成和解，且被 害人亦到庭表明願意原諒被告等語在卷，又被告犯後尚知坦 承犯行，態度非惡，兼衡酌被告之品行、生活狀況、智識程 度、犯罪之動機、目的及侵占之金額非微等一切情狀，爰量 處如主文所示之刑，以資懲儆。又易科罰金之折算標準，依 修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條 例第2 條（現已刪除），最高係以銀元3 百元即新臺幣9 百 元折算1 日，修正後則提高為以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，經比較新舊法，以行為時之舊法較有利於被 告，爰依修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提 高標準條例第2 條之規定，諭知易科罰金之折算標準。四、再被告犯罪之犯罪時間，係在中華民國96年4 月24日之前， 是其所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項 所定之減刑條件，原應依該減刑條例第2 條第1 項第3 款之 規定，減其宣告刑二分之一。然按「本條例施行前，經通緝 而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判
或執行者，不得依本條例減刑」，中華民國九十六年罪犯減 刑條例第5 條定有明文。經查，被告經本院於92年1 月30日 以92年桃院祺刑琇緝字第95號通緝，嗣於103 年9 月9 日始 被緝獲歸案接受審判，有本院通緝書及內政部警政署國道公 路警察局103 年9 月9 日國道警一刑字第00000000000 號通 緝案件移送書各1 份附卷可稽（本院91年度易字第1998號卷 第42頁、103 年度易緝字第63號卷第1 頁），堪認被告於中 華民國九十六年罪犯減刑條例施行前即96年7 月16日以前業 經通緝，雖已於103 年9 月9 日歸案，但非於96年12月31日 以前自動歸案接受審判，依中華民國九十六年罪犯減刑條例 第5 條之規定，不得減刑，附此敘明。
五、末按，關於緩刑之規定，犯罪在新法施行前，而於新法施行 後裁判者，緩刑之宣告，應適用修正後刑法第74條之規定， 此有最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議可資參照，查被 告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其因一時失慮致罹刑典 ，事後已坦承犯行，知所悔悟，並與被害人達成和解，被害 人於本院審理時亦當庭表示願原諒被告，並不欲再追究其刑 事責任，是信其歷此偵、審訴訟程序及刑之宣告教訓，當知 所警惕，而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適 當，爰諭知被告緩刑3 年，以啟自新。又斟酌被告與被害人 達成之和解條件，為使被害人獲得更充分之保障，爰依刑法 第74條第2 項第3 款之規定，命被告履行如附表所示之內容 ，由執行檢察官監督被告履行該和解條件；倘被告未遵循本 院所諭知前述緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依刑 法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請法院撤銷其緩刑之 宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第335 條第1 項、修正前刑法第41條第1 項前段、刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。本案經檢察官翁誌謙到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 4 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江德民
法 官 曾名阜
法 官 鄧鈞豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳韻聆
中 華 民 國 103 年 12 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
附表：
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│ 金額 │ 支付方式 │
│（新臺幣）│ │
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│ 33萬元 │自103 年12月15日起，於每月15日前按月給付│
│ │5 萬元，至全部清償完畢為止，以上分期給付│
│ │如有一期未按時履行，視為全部到期。 │
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