臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第552號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 黃采馨
選任辯護人 顏瑞成律師
被 告 盧世賢
選任辯護人 文志榮律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第29427號、第29995號），本院判決如下：
主 文
黃采馨所犯如附表一、二、三罪名欄所示之罪，各處如附表一、二、三宣告刑及從刑欄所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年，未扣案如附表五編號一、三所示之物與蕭奇偉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與蕭奇偉連帶追徵其價額；扣案如附表五編號二所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元與蕭奇偉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣壹萬伍仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣叁仟元與盧世賢連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
盧世賢所犯如附表三、四罪名欄所示之罪，各處如附表三、四宣告刑及從刑欄所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年，扣案如附表五編號二所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣叁仟元與黃采馨連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。其餘被訴部分無罪。
事 實
一、黃采馨與蕭奇偉均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟 共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡， 於附表一所示時、地，以附表一所示之方式，分別販賣附表 一所示之毒品與毛清源，並收取如附表一所載之金錢，黃采 馨與蕭奇偉因而賺得不詳價差。
二、黃采馨明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所規 定之第一級及第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販 賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯 意，於附表二所示時、地，以附表二所示之方式，分別販賣 附表二所示之毒品與徐雅慧、徐德宗、游逸青、林建安、呂 佳倫，並收取如附表二所載之金錢，黃采馨因而賺得不詳價 差。
三、黃采馨、盧世賢均明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防 制條例所規定之第一級及第二級毒品，依法不得販賣、持有
，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命以牟利之犯意聯絡，於附表三所示時、地，以附表三所 示之方式，分別販賣附表三所示之毒品與林建安、游逸青， 並收取如附表三所載之金錢，黃采馨與盧世賢因而賺得不詳 價差。
四、盧世賢明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁 藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國100 年10月中 旬某日，在新北市○○區○○路000 巷00號，將數量不詳第 二級毒品甲基安非他命（無證據證明達毒品危害防制條例第 8 條第6 項所定應加重其刑之標準）無償轉讓與蕭英傑施用 。
五、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 亦定有明文。查檢察官、被告黃采馨、盧世 賢及其等辯護人於本院審理中，除被告盧世賢之辯護人對於 證人林建安及蕭英傑於警詢筆錄爭執證據能力外，對於其餘 被告以外之人於審判外之陳述，均不爭執其證據能力（詳見 本院101 年度訴字第552 號卷【下稱本院卷】二第163 頁反 面），且迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌 該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據 為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，亦有證據能力 。
二、另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，係以被告以外之人於 司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上 不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有 違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述 ，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者
，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審 判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證 據排除例外規定之餘地（最高法院99年度台上字第873 號判 決意旨參照）。經查，證人蕭英傑於警詢時之證言，其性質 屬傳聞證據，原則上並無證據能力，且被告盧世賢之辯護人 亦就上開證述之證據能力表示爭執（詳見本院卷二第163 頁 反面），然證人蕭英傑於本院審理時，業已到庭具結作證， 所言核與其於警詢時之陳述內容大致相符，依據上揭說明， 應認證人蕭英傑於警詢時之證述，無證據能力。三、按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為 證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第15 9 條之3 第3 款定有明文。所謂「傳喚不到」係指滯留國外 或所在不明而傳喚不到而言；且傳喚不到之情形，須以依法 定程序或其他合理方法無法使其出庭為前提（最高法院100 年度台上字第4344號判決意旨參照）。查證人林建安經本院 合法傳拘未到，有送達證書、證人林建安之戶役政連結作業 系統、臺灣高等法院被告前案全國紀錄表、新北市政府警察 局三峽分局103 年9 月1 日新北警峽刑字第0000000000號函 及103 年11月11日新北警峽刑字第0000000000號函在卷可稽 （詳見本院卷四第15頁、第17頁、第19頁、第67至68頁、第 96頁），是證人林建安於審判中確有所在不明而無法傳喚之 情。而觀諸其於警詢時之陳述甚為詳盡，對警方之問題均能 為連續陳述，足認其於警詢時之精神狀態良好，所為陳述顯 係出於自由意志，並非以不正方法取得，自具有可信之特別 情況。復參酌證人林建安於警詢時之陳述，攸關被告黃采馨 、盧世賢是否成立犯罪，具有證明犯罪事實存否之必要性， 是以證人林建安於警詢詢問之陳述，依上開規定，自有證據 能力。
四、另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為3 年以上 有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法 第5 條第1 項第1 款定有明文。又有偵查犯罪職權之公務員 ，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄 音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證 據。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄 音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該 譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固
應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音 踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一 ；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文 之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程 序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據（最 高法院100 年度台上字第4900號判決意旨參照）。查本件通 訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊 監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。本院並 於審判期日，就本件通訊監察錄音譯文，依法踐行調查證據 之程序時，被告黃采馨、盧世賢及其等辯護人均表示沒有意 見，亦未爭執該等譯文之內容，是依前揭說明，即得採為判 斷之依據。
五、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被 告黃采馨、盧世賢及其等辯護人均未主張排除前開證據之證 據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審 酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不 得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非 供述證據，均認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
㈠關於被告黃采馨與同案被告蕭奇偉所涉事實欄一所示共同販 賣第二級毒品犯行部分：
⒈上揭犯罪事實，業據被告黃采馨於警詢、偵訊及本院審理時 坦承不諱（詳見臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第29 427 號卷【下稱桃檢100 偵29427 號卷】一第126 頁；桃檢 100 偵29427 號卷五第202 頁；桃檢100 偵29427 號卷六第 274 至275 頁；本院卷五第41頁），核與證人即同案被告毛 清源於警詢時證述之情節大致相符（詳見桃檢100 偵29427 號卷一第15頁），並有同案被告蕭奇偉所持用之門號000000 0000號行動電話與證人毛清源所持用之門號0000000000號行 動電話之通訊監察譯文、被告黃采馨所持用之門號00000000 00號行動電話與同案被告蕭奇偉所持用之門號0000000000號 行動電話之通訊監察譯文在卷可稽（詳見桃檢100 偵29427 號卷一第32頁反面、第154 至155 頁），足認被告黃采馨前 揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。
2.按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論
處（最高法院93年度臺上字第1651號判決參照）。又販賣毒 品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量 ，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除 經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是 縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係 按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「 量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取 得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法 勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝 法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入 之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之 合理判斷。查被告黃采馨及同案被告蕭奇偉與證人毛清源並 非至親，被告黃采馨與同案被告蕭奇偉倘無從中賺取差價或 投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之 理？再參以同案被告蕭奇偉與證人毛清源聯繫後隨即應允毒 品交易未有任何遲疑，並相約交易地點後，即指示被告黃采 馨前往交易毒品，核與一般買賣毒品之交易方式無異，更堪 認本件毒品交易確有利得。綜上，足認被告黃采馨與同案被 告蕭奇偉為事實欄一所示之犯行時，確有營利之意圖，甚為 明顯。
㈡關於被告黃采馨所涉事實欄二所示販賣第一級及第二級毒品 犯行部分：
⒈上揭犯罪事實，業據被告黃采馨於警詢、偵訊、本院準備程 序及審理時均坦承不諱（詳見桃檢100 偵29427 號卷一第13 4 頁、第135 頁、第136 頁、第137 頁、第137 頁反面、第 139 頁、第140 頁反面、第141 頁反面、第142 頁；桃檢10 0 偵29427 號卷五第204 頁、第205 頁、第206 頁；桃檢10 0 偵29427 號卷六第297 頁；桃檢100 偵29427 號卷七第97 頁、第98頁；本院卷二第158 頁反面至第159 頁反面；本院 卷五第41頁），核與證人徐雅慧、徐德宗、游逸青、林建安 、呂佳倫於警詢及偵訊之證述情節大致相符（詳見桃檢100 偵29427 號卷一第205 頁、第205 頁反面至第206 頁；桃檢 100 偵29427 號卷四第172 頁、第172 頁反面；桃檢100 偵
29427 號卷五第3 頁、第4 頁、第5 至6 頁、第12頁、第14 8 至149 頁；桃檢100 偵29427 號卷六第106 頁、第107 頁 、第111 頁、第112 頁、第121 至122 頁、第123 頁；桃檢 100 偵29427 號卷七第228 頁、第229 頁）、並有桃園縣政 府警察局中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告黃 采馨所持用之門號0000000000號行動電話與證人徐德宗所持 用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告黃采 馨所持用之門號0000000000號行動電話與證人林建安所持用 之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告黃采馨 所持用之門號0000000000號行動電話與證人游逸青所持用之 門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告黃采馨所 持用之門號0000000000號行動電話與證人呂佳倫所使用之市 內電話（02）00000000號之通訊監察譯文在卷可稽（詳見桃 檢100 偵29427 號卷一第103 至105 頁、第107 頁；桃檢10 0 偵29427 號卷四第160 至163 頁、第184 至185 頁、第18 6 頁；桃檢100 偵29427 號卷五第40至44頁、第154 至155 頁、第184 至185 頁），另有扣案如附表五編號二所示之物 可佐，足認被告黃采馨前揭任意性自白核與事實相符，堪予 採信。
⒉至公訴意旨認附表二編號三所示之販賣第二級毒品甲基與證 人林建安犯行（即原起訴書附表六編號一所示之100 年9 月 5 日販毒部分），為被告黃采馨、盧世賢共同為之，故認此 部分犯行，被告黃采馨與盧世賢為共同正犯云云。然查，就 附表二編號三所示之販賣第二級毒品甲基安非他命與證人林 建安之犯行，係由同案被告蕭奇偉於100 年9 月5 日駕駛不 詳車牌號碼之黑色BMW 自用小客車搭載被告黃采馨前往桃園 縣八德市○○路0 段000 號之大潤發量販店門口與證人林建 安進行毒品，而非由被告盧世賢於當日騎乘不詳車牌之機車 載送被告黃采馨前往上址與證人林建安進行毒品交易，理由 詳如後述，故被告盧世賢就附表二編號三所示之販賣第二級 毒品甲基安非他命與證人林建安犯行，與被告黃采馨間並無 任何犯意聯絡或行為分擔，自難認被告盧世賢就附表二編號 三所示之犯行與被告黃采馨間成立共同正犯。是公訴意旨上 開所認，容有誤會。至於，附表二編號三所示之販賣第二級 毒品甲基安非他命與證人林建安犯行，雖係認同案被告蕭奇 偉於100 年9 月5 日駕駛不詳車牌號碼之黑色BMW 自用小客 車搭載被告黃采馨前往桃園縣八德市○○路0 段000 號之大 潤發量販店門口與證人林建安進行毒品交易，然同案被告蕭 奇偉與被告黃采馨於100 年9 月5 日一同前往與證人林建安 交易甲基安非他命之現場原因所在多有，而在被告黃采馨與
證人林建安交易甲基安非他命之現場時，同案被告蕭奇偉既 未經手毒品、金錢，或為相關言語，業據證人林建安於警詢 證述在卷（詳見桃檢100 偵29427 號卷四第172 頁反面）， 實難僅因同案被告蕭奇偉開車載送被告黃采馨一同前往交易 現場，即認同案被告蕭奇偉就附表二編號三所示之被告黃采 馨與證人林建安於100 年9 月5 日在桃園縣八德市○○路0 段000 號之大潤發量販店門口交易甲基安非他命一事，與被 告黃采馨有何犯意聯絡及行為分擔。據此，在無其他積極證 據佐證下，應認附表二編號三所示之販賣第二級毒品甲基安 非他命與證人林建安犯行為被告黃采馨單獨所為。 ⒊按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院93年度臺上字第1651號判決參照）。又販賣毒 品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量 ，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除 經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是 縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係 按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「 量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取 得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法 勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝 法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入 之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之 合理判斷。查被告黃采馨與證人徐雅慧、徐德宗、游逸青、 林建安、呂佳倫間均非至親，被告黃采馨倘無從中賺取差價 或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購 之理？又查，被告黃采馨購入毒品之確實價格依卷內事證雖 尚無法確認，無從具體認定被告黃采馨於各次販賣毒品究從 中獲利若干，然參以被告黃采馨於本院準備程序曾自承：每 次販毒均有獲利等語甚詳（詳見本院卷二第158 頁反面至第 160 頁），是被告黃采馨確有販賣毒品以賺取價差從中牟取
利益之營利意圖無訛。
㈢關於被告黃采馨與盧世賢所涉事實欄三所示共同販賣第一級 及第二級毒品犯行部分：
⒈上揭犯罪事實，業據被告黃采馨於偵訊、本院準備程序及審 理時坦承不諱（詳見桃檢100 偵29427 號卷六第297 頁；桃 檢100 偵29427 號卷七第98頁；本院卷二第159 頁反面至第 160 頁；本院卷五第41頁）、盧世賢於本院準備程序及審理 時坦承不諱（詳見本院卷二第161 頁反面至第162 頁；本院 卷五第41頁），且渠等彼此間於本院準備程序之供述內容並 無重大出入，核與證人林建安於警詢及偵訊之證述（詳見桃 檢100 偵29427 號卷四第172 頁反面；桃檢100 偵29427 號 卷六第123 頁）、證人游逸青於偵訊及本院審理時之證述情 節大致相吻（詳見本院卷四第31頁反面、第32頁），並有桃 園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、 被告盧世賢持用被告黃采馨所有之門號0000000000號行動電 話與證人游逸青所持用之門號0000000000號行動電話之通訊 監察譯文附卷可考（桃檢100 偵29427 號卷一第99至100 頁 ），另有扣案如附表五編號二所示之物可佐，足認被告黃采 馨、盧世賢前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。 ⒉按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院93年度臺上字第1651號判決參照）。又販賣毒 品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量 ，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除 經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是 縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係 按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「 量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取 得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法 勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝 法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入 之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之
意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之 合理判斷。查被告黃采馨、盧世賢與證人林建安、游逸青並 非至親，被告黃采馨與盧世賢倘無從中賺取差價或投機貪圖 小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？再參 以被告黃采馨或盧世賢與證人林建安、游逸青聯繫後隨即應 允毒品交易未有任何遲疑，並相約交易地點後，核與一般買 賣毒品之交易方式無異，更堪認本件毒品交易確有利得。綜 上，足認被告黃采馨與盧世賢為事實欄三所示之犯行時，確 有營利之意圖，甚為明顯。
㈣關於被告盧世賢所涉事實欄四所示轉讓禁藥犯行部分： 上開犯罪事實，業據被告盧世賢於偵訊及本院準備程序審理 時坦承不諱（詳見桃檢100 偵29427 號卷一第244 頁、本院 卷二第161 頁反面；本院卷五第第41頁），核與證人蕭英傑 於偵訊及本院審理時之證述情節大致相符（詳見桃檢100 偵 29427 號卷六第115 頁、第116 頁；本院卷四第36頁、第36 頁反面），足徵被告盧世賢前揭具任意性之自白核與事實相 符，而堪予採信。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告黃采馨、盧世賢上揭所示之 犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第 一級毒品，依法不得持有、販賣。又按甲基安非他命係屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品， 且甲基安非他命前業經行政院衛生署於69年12月8 日公告列 入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理，嗣於79年10月9 日雖再以衛署藥字 第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管 理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理 ，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」（即 藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，但上開列入禁藥之管理並未解除， 則轉讓甲基安非他命即同時受藥事法及毒品危害防制條例之 規範。再按藥事法第83條第1 項法定刑為7 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第 8 條第2 項之法定刑為重，並為毒品危害防制條例之後法， 且毒品範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事管理，非僅 止於藥品之管理，另毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必 為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，尚無必然之特 別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防 制條例第8 條第6 項所定之一定數量，經依法加重後之法定
刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法 第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（ 臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號 研討結果、最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照） 。經查，被告盧世賢就事實欄四所示轉讓甲基安非他命與蕭 英傑之犯行，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓 第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 ，惟尚無證據證明被告盧世賢轉讓之數量已逾毒品危害防制 條例第8 條第6 項所訂之標準，是依「罪疑利益歸於被告」 之原則，應認被告盧世賢轉讓第二級毒品甲基安非他命之淨 重重量，未達上開規定之加重標準，揆諸前開說明，被告盧 世賢就事實欄四所示轉讓甲基安非他命與蕭英傑之犯行，應 優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。 ㈡核被告黃采馨就附表一、附表二編號一至三、五至七、九至 十、附表三編號一所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表二編號四、八、附表 三編號二所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪。又其販賣前持有第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣第一級毒品 、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告黃采 馨就附表一所示之犯行，與同案被告蕭奇偉有犯意聯絡及行 為分擔；就附表三所示之犯行，與被告盧世賢有犯意聯絡及 行為分擔，各為共同正犯。至被告黃采馨所犯之上開10次販 賣第二級毒品犯行及3 次販賣第一級毒品犯行間，犯意各別 ，行為互殊，應分論併罰。
㈢另核被告盧世賢就附表三編號一所示犯行，係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表三編號二 所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一 級毒品罪；就事實欄四所示犯行，係犯藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪。又其販賣前持有第一級毒品海洛因及販賣或 轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其 販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告盧世賢 就附表三所示之犯行，與被告黃采馨有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。至被告盧世賢所犯之上開1 次販賣第二級毒 品犯行、1 次販賣第一級毒品犯行及1 次轉讓禁藥犯行間， 犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒 犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之 歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於
自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法 減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部 或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928 號、99年度台上字第4874號判決參照）。且按毒品危害防制 條例第17條第2 項規定之自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實 陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查 中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行 為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之 成立（最高法院98年度台上字第448 號判決意旨參照）。經 查：
⒈被告黃采馨於偵查及本院審理時，均就所涉各次販賣第一級 及第二級毒品犯行自白無訛，是被告黃采馨所犯上開各罪， 均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。 ⒉至被告盧世賢之辯護人雖主張被告盧世賢於偵查所為之供述 內容，已經陳述有交付毒品並收取價金的行為，雖然被告盧 世賢在形式上否認有販賣之行為，乃是對其個人行為在法律 上評價有所誤認，應從寬認定被告盧世賢已於偵查中就起訴 書附表6 編號2 、3 所示販賣第二級毒品及第一級毒品之犯 行、附表8 所示之轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，均 已有自白情形，且被告盧世賢亦已於審理時自白，請均依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。然查，被告 盧世賢於100 年10月26日警詢時即供稱：伊沒有賣毒品給游 逸青，伊與游逸青是好朋友，因為他打電話跟伊們要，伊只 是免費拿1 小包給他施用，沒有任何代價等語（詳見桃檢10 0 偵29427 號卷一第82頁、第83頁）；於100 年10月26日偵 訊仍供稱：當天游逸青是要拿海洛因，伊請他到伊家拿，通 話內容中，白色房子就是伊位於二甲路的家，當天伊是隨意 倒給他，因為他是伊的好朋友，所以伊是請他一小包，並不 是賣他等語（桃檢100 偵29427 號卷一第243 頁）；於100 年10月27日本院羈押訊問僅供稱：伊與游逸青是好友，伊是 請他施用，有交付毒品給游逸青，但是沒有向他收錢等語（ 本院100 年聲羈字第720 號卷第23頁、第23頁反面）；於10 0 年11月18日訊問時復陳稱：伊沒有販賣毒品給游逸青，伊 有拿海洛因給游逸青一次，因伊跟他是好朋友，他有需要伊 就給他，伊沒有跟他收錢，而伊不認識林建安，伊與黃采馨 有到桃園縣八德市的大潤發門口，但伊沒有與黃采馨一起販 賣毒品（桃檢100 偵29427 號卷六第270 頁），依被告盧世 賢上開供述內容可知，被告盧世賢於偵查中就公訴人所認販 賣第一級毒品給游逸青犯行部分，一再供稱其與游逸青為好 朋友關係，僅有交付海洛因給游逸青，並未向游逸青收取任
何金錢，至於就公訴人所認販賣第二級毒品給林建安犯行部 分僅陳稱有到桃園縣八德市的大潤發門口，但沒有與黃采馨 一起販賣毒品，顯見被告盧世賢就附表三所示分別販賣第二 級毒品及第一級毒品之主要事實，即販賣毒品種類、價格、 交易對象、交易時間、交易地點、行為分擔、利潤之分配比 例、毒品來源及主觀上之犯意聯絡、共同營利之意等事實均 未為任何自白之表示，應認被告盧世賢就附表三所示販賣第 二級毒品及第一級毒品等犯行並未於偵查中自白，自無從依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。至被告盧世 賢就事實欄四所示轉讓甲基安非他命與蕭英傑之行為，既發 生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規 定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法規定論處 ，縱被告盧世賢於偵查及審判中均自白此部分犯行，惟基於 法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑。據此，被告盧世賢之辯護人之上 開主張，難認有憑。
㈤又販賣第一級毒品係法定刑為「死刑、無期徒刑」之罪，罪 刑至為嚴峻，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，而販賣第一級毒品所 設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重 ，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自得依被告客觀之犯行與主觀之惡性 考量其情狀是否有可憫恕之處，以符合罪刑相當原則。經查 ：
⒈本件被告黃采馨就附表二編號四、八及附表三編號二所示販 賣第一級毒品海洛因之犯行，各次交易數量非眾，交易價格 僅為1,000 元至3,000 元，所得利益實屬有限，其惡性及犯 罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式有別，對於國家社會 侵害之程度尚非重大，縱被告黃采馨依上開規定減刑之後， 分別處以最低刑度，猶嫌過重，實屬情輕法重，其犯罪情狀 在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，爰就被告黃采馨如 附表二編號四、八及附表三編號二所示販賣第一級毒品罪， 均依刑法第59條之規定減輕其刑。被告黃采馨就附表二編號 四、八及附表三編號二所示犯行，均有前揭毒品危害防制條 例第17條第2 項之自白減輕事由，爰依法先遞減之。 ⒉查被告盧世賢所涉就附表三編號二所示共同販賣海洛因之1 次犯行，得款僅1,000 元，賺取之利差甚微，是被告盧世賢 此等行為之犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論，且其
犯後於法院審理中已坦承犯行，深具悔意，是以被告盧世賢 於本案犯罪之具體情狀及行為背景，確屬情輕法重，客觀上 足以引起社會一般人之同情，如處以法定最低刑之無期徒刑 ，猶嫌過重，亦與刑法明文規定之「比例原則」或刑法上之 「罪刑相當原則」有違，不無法重情輕，足堪憫恕之情形， 爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈥審酌被告黃采馨、盧世賢均不思努力進取獲取所需，為圖一 己之私利，販賣毒品予他人，輕則戕害施用者之身心健康， 重則引發各種犯罪，危害社會治安；被告盧世賢另無償轉讓 甲基安非他命供他人施用，亦危害他人健康及社會秩序，所 為實屬不該，惟念被告黃采馨、盧世賢劉犯後均坦承犯行， 態度良好，並參酌其等販賣數量、次數，犯罪所得，兼衡被 告黃采馨、盧世賢之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動 機、目的等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告黃 采馨、盧世賢分別定其應執行之刑，以資懲儆。 ㈦沒收部分：
⒈按犯第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文 ，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93