臺灣新竹地方法院刑事判決 103年度訴字第155號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 張舜青
選任辯護人 許麗美律師
被 告 徐崇禎
邱文鑫
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第2763、2764、2765號），本院判決如下︰
主 文
張舜青持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之愷他命拾包（含包裝袋，總毛重肆佰伍拾捌點柒肆公克、總純質淨重肆佰壹拾玖點陸伍公克）、奶茶毒品拾伍包（含包裝袋，總毛重叁佰肆拾伍點捌玖公克），均沒收；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑叁月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。扣案之K 盤肆個、刮片叁個，均沒收。所犯轉讓偽藥罪部分，應執行有期徒刑肆月。扣案之K 盤肆個、刮片叁個，均沒收。
徐崇禎犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。扣案之粉末狀愷他命壹包（含袋毛重貳點伍貳公克）沒收。
邱文鑫犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。扣案之結晶狀愷他命壹包（含袋毛重壹點貳壹公克）沒收。
事 實
一、張舜青、徐崇禎、邱文鑫均明知愷他命（Ketamine）係屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品， 不得持有純質淨重20公克以上，且係經行政院衛生署（已改 制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事 法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第l 項第 1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓予他人， 竟分別為下列行為：
（一）張舜青基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意， 於民國103 年2 月9 日5 、6 時許，在新竹縣竹北市後火 車站旁某公寓樓下，以每公克新臺幣（下同）300 元之代 價，向真實姓名年籍不詳、綽號「空仔」之成年男子購入 1 公斤愷他命後而持有之。
（二）張舜青基於轉讓偽藥之犯意，於103 年2 月13日5 、6 時 許，在新竹縣新豐鄉○○街000 ○0 號旁內右側第一間紅 色屋頂鐵皮房屋，無償轉讓重量約3 公克多之偽藥愷他命
1 包予徐崇禎。
（三）張舜青基於轉讓偽藥之犯意，於103 年2 月13日10時許， 在上址鐵皮房屋，將10幾公克之偽藥愷他命放置在桌上， 無償轉讓予在場之蔡振杰、賴志遠、陳泯伍、范國仁等人 施用。
（四）徐崇禎、邱文鑫各基於轉讓偽藥之犯意，於103 年2 月13 日7 、8 時許，在新竹縣新豐鄉○○街000 ○0 號地下室 ，先後由徐崇禎提供約2 至3 公克、邱文鑫提供約1 至2 公克之偽藥愷他命放置在桌上，無償轉讓予在場之林羽庭 、陳怡靜、朱莉芬、徐志豪、呂聯信等人施用。二、嗣為警持本院核發之搜索票，於103年2月13日10時30分，至 上址地下室及上址旁紅色屋頂鐵皮屋執行搜索，於紅色屋頂 鐵皮屋內扣得張舜青持有愷他命10包（總毛重458.74公克， 總純質淨重419.65公克）、奶茶毒品15包，及用以轉讓偽藥 之K 盤4 個、刮片3 個，另扣得與本案無關之現金23,000元 、神仙水25瓶、電子磅秤2 台、無線電2 支、監視器主機1 台、監視器鏡頭4 支、滑鼠1 個、監視器螢幕1 台，另於上 址地下室扣得徐崇禎所有粉末狀愷他命1 包（含袋毛重2.52 公克）、邱文鑫所有結晶狀愷他命1 包（含袋毛重1.21公克 ），與本案無關之神仙水2 瓶、橘色粉末1 包、亞甲二氧甲 基（咖啡）1 包，而循線查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局中壢分局移送臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、犯罪事實之更正及本院審理範圍
（一）起訴書原記載徐崇禎、邱文鑫各基於轉讓第三級毒品愷他 命之犯意，於103 年2 月13日7 、8 時許，在上址鐵皮屋 地下室，先後提供不詳數量之第三級毒品愷他命無償轉讓 予在場之人，業經公訴人於本院行準備程序時更正為徐崇 禎、邱文鑫各基於轉讓偽藥之犯意，於103 年2 月13日7 、8 時許，在新竹縣新豐鄉○○街000 ○0 號地下室，先 後由徐崇禎提供約2 、3 公克、邱文鑫提供1 、2 公克之 第三級毒品愷他命無償轉讓予在場之人（見本院訴字卷第 32、75頁），合先敘明。
（二）起訴書就搜索查獲經過，原僅記載「嗣為警依法院核發之 搜索票，於103 年2 月13日10時30分，至上址鐵皮屋執行 搜索，而循線查悉上情」等語，經公訴人於本院審理時更 正「於至上址鐵皮屋質執行搜索」後，補充「並扣得張舜 青持有之愷他命10包（總毛重458.76公克，總純質淨重41
9.65公克）等物」等語（見本院訴字卷第76頁背面）。（三）起訴書原記載張舜青於103 年2 月13日9 時許，在新竹縣 新豐鄉○○街000 ○0 號旁內右側第一間紅色鐵皮房屋， 以1 包1,000 元之價格販賣重量約3 公克之第三級毒品愷 他命1 包，並附贈含第三級毒品BK-MDMA 成分之咖啡粉末 1 包（毛重24.5公克）予徐崇禎等語，經公訴人於本院審 理時更正「附贈含第三級毒品BK-MDMA 成分之咖啡粉末1 包（毛重24.5公克）予徐崇禎」之部分不包含在起訴範圍 （見本院訴字卷第76頁），是本院審理範圍自不包括原起 訴書所載張舜青附贈咖啡粉末1 包予徐崇禎之事實。二、證據能力部分
被告張舜青及其辯護人對於本判決引用被告以外之人於審判 外陳述之證據能力於本院行準備程序時均不爭執，被告徐崇 禎、邱文鑫對於本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之 證據能力於本院行準備程序時均同意作為證據（見本院訴字 卷第33頁背面）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如 下：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有 明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第15 9 條之1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情行，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規 定。本件被告張舜青及其辯護人對本判決所引用被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執；被 告徐崇禎、邱文鑫對本判決所引用被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述均同意有證據能力。本院於審理時提示 上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及 其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審 判外陳述之證據資格聲明異議，依據上開規定，應視為被 告等人已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌 該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自 由陳述之情行，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待 證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力。
（二）本判決下列所引用之非傳聞證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院
於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本 判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、犯罪事實一（一）部分，業據被告張舜青於警詢、偵訊及本 院行準備程序及審理時均坦承不諱（見2763號偵卷第10、72 頁、本院訴字卷第31頁背面、87頁），並有桃園縣政府警察 局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可憑 （見2763號偵卷第38至42頁），復有扣案之愷他命10包、奶 茶毒品15包可佐。而上開扣案之愷他命10包、奶茶毒品15包 ，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：奶茶毒品15包驗 前總毛重345.89公克，檢出微量三級毒品「3,4-亞甲基雙氧 甲基卡西酮」，因純度未達1 ％，無法據以估算純質淨重； 愷他命10包驗前總毛重458.74公克，檢出愷他命成分，純度 約94％，總純質淨重419.65公克，此有內政部警政署刑事警 察局103 年3 月10日刑鑑字第0000000000號鑑驗書1 份（見 2763號偵查卷第93至94頁）在卷可稽，足徵被告張舜青上揭 自白與事實相符，堪予採信。
二、犯罪事實一（三）部分，業據被告張舜青於警詢、偵訊及本 院行準備程序、審理時均坦承不諱（見2763號偵卷第8 至9 、72至73頁、本院訴字卷第31頁背面、85頁背面），核與證 人即受讓人蔡振杰、賴志遠、陳泯伍、范國仁於警詢時之證 述大致相符（見2763號偵卷第27至37頁背面），復有扣案之 K 盤4 個、刮片3 個可佐，又證人蔡振杰、賴志遠、陳泯伍 、范國仁之尿液送驗，均呈愷他命陽性反應，有臺灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物檢驗報告4 份在卷可稽（見2763號 偵卷第99至102 頁），足認被告張舜青上揭自白與事實相符 ，應堪採信。
三、犯罪事實一（四）部分，業據被告徐崇禎、邱文鑫於警詢、 偵訊及本院行準備程序、審理時均坦承不諱（見2764號偵卷 第6 、25、133 至134 、135 至136 頁、本院訴字卷第31頁 背面至32、86頁），核與證人即受讓人呂聯信於警詢時之證 述（見2764號偵卷第90至91頁）、證人即受讓人林羽庭、陳 怡靜、朱莉芬、徐志豪於警詢及偵訊時之證述大致相符（見 2764號偵卷第38頁背面至39、50至52頁背面、64至65、78至 79、138 頁），又證人林羽庭、陳怡靜、朱莉芬、徐志豪、 呂聯信之尿液送驗，均呈愷他命陽性反應，有臺灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物檢驗報告5 份在卷可稽（見2764號偵 卷第146 至148 頁），復有扣案之粉末、結晶狀愷他命各1 包可佐，另扣案之粉末、結晶狀愷他命各1 包，經送台灣檢 驗科技股份有限公司檢驗結果，檢出愷他命成分等情，有台
灣檢驗科技股份有限公司103 年3 月4 日報告編號UL/2014/ 00000000號、UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份 附卷可參（見2765號偵卷第152 至153 頁），足認被告徐崇 禎、邱文鑫上開自白均與事實相符，應堪採信。四、犯罪事實一（二）被告張舜青轉讓偽藥部分（一）上開犯罪事實一（二）部分，業據被告張舜青於本院行準 備程序及審理時均坦承不諱（見本院訴字卷第31頁背面、 87頁），核與證人徐崇禎於警詢、偵訊及本院審理時證述 被告張舜青確有時前揭時、地交付愷他命予證人徐崇禎等 情大致相符（見2763號偵卷第20、25、26、76頁、本院訴 字卷第70至71頁），足認被告張舜青上開自白與事實相符 ，堪予採信。起訴書原記載被告張舜青交付愷他命予證人 徐崇禎之時間為103 年2 月13日9 時，惟證人徐崇禎於本 院審理時已證述被告張舜青係於當日5 、6 時許交付愷他 命，嗣於當日7 、8 時許證人徐崇禎再將愷他命轉讓予林 羽庭等人等情甚明（見本院訴字卷第75至75頁背面），是 起訴書所載被告張舜青交付愷他命之時間為103 年2 月13 日9 時，容有誤會，應更正為103 年2 月13日5 、6 時許 。
（二）公訴意旨固主張被告張舜青基於販賣第三級毒品愷他命以 營利之犯意，先於103 年2 月9 日5 、6 時許，在新竹縣 竹北市後火車站旁某公寓樓下，以每公克300 元之代價， 向真實姓名年籍不詳、綽號「空仔」之成年男子購入1 公 斤愷他命後，於103 年2 月13日9 時許，在新竹縣新豐鄉 ○○街000 ○0 號旁內右側第一間紅色屋頂鐵皮房屋，以 1 包1,000 元之價格販賣重量約3 公克之第三級毒品愷他 命1 包予徐崇禎之行為，係違反毒品危害防制條例第4 條 第3 項之販賣第三級毒品罪嫌，惟此無非係以被告張舜青 於警詢及偵訊時之供述、證人徐崇禎於警詢及偵訊時之證 述，及自被告張舜青處扣得知愷他命10包、現金23,000元 、電子磅秤等為其主要論據。訊據被告張舜青堅決否認有 何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我與證人徐崇禎交情很 好，證人徐崇禎說要1,000 元的量，我沒有跟他收錢，交 付3.6 公克愷他命給證人徐崇禎，我沒有賺錢等語；被告 張舜青之辯護人則為被告張舜青辯以：證人徐崇禎於警詢 、偵訊均稱向被告張舜青拿愷他命沒有代價，係最後檢察 官跟證人徐崇禎稱被告張舜青所述有賣1,000 元愷他命和 神仙水給證人徐崇禎後，證人徐崇禎始附和說「對這是事 實我沒有意見」，而證人徐崇禎於審理時已證述證人徐崇 禎與被告張舜青係一起施用毒品，證人徐崇禎拿取愷他命
並無代價，故被告張舜青未賺取利潤，被告張舜青之犯行 應僅構成轉讓等語。是此部分之爭點為被告張舜青主觀上 是否有販賣毒品之營利意圖？
（三）惟查：
⒈按販賣毒品罪，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣 出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，客 觀上有販入或賣出之行為（最高法院96年度台上字第1013 號判決意旨參照）。關於販賣之故意，屬主觀犯罪成立要 件，在訴訟上應依積極證據而為嚴格之證明。又持有毒品 之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有、 或基於非營利之目的而取得毒品並持有（如供自行施用而 購入等），皆有可能，如無確切證據，自不得僅憑持有毒 品之數量多寡及毒品包裝方式等情狀，推定為行為人係基 於營利目的而販入毒品之論據（最高法院97年度台上字第 6416號判決、98年度台上字第2210號判決意旨參照）。從 而，行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實 ，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之 ，且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況 及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又關 於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證 據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強 證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必 須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度 之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之 懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品 者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其 關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒 品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院100 年度台上字第5069號判決意旨參照）。
⒉證人徐崇禎於警詢時證述：「（問：你所施用愷他命毒品 來源？）我施用毒品愷他命也是跟張舜青拿的。（問：張 舜青為何提供愷他命毒品予你施用？）我跟張舜青拿，他 就給我。（問：張舜青於警詢筆錄中坦承以1,000 元販賣 愷他命毒品1 小包約3 公克多予你，你為何供稱無任何代 價，請解釋？）我跟張舜青拿愷他命的時候，他並沒有跟 我談論金錢的部分，他拿給我，我就用了」等語（見2763 號偵卷第20、25頁）；於偵訊時稱：「（問：據張舜青說 ，當天他拿一包愷他命給你，是1,000 元，你還沒有他錢 ，另外他送你2 瓶神仙水，至於空瓶的部分他不知道。有 無意見？）他所說確實是事實，我沒有意見。」等語（見
2763號偵卷第76頁）；於本院審理時證述：「（問：是否 可以詳細敘述你跟張舜青拿的經過？）我就問張舜青是否 有愷他命，他說有，然後隨手倒一包給我。（問：你於警 詢筆錄稱，你跟張舜青拿愷他命是沒有代價的？）我有跟 他拿，我沒有給他錢，因為那時候我跟他拿，他也沒有問 我錢的事情。（問：惟張舜青之前於警詢筆錄時承認他有 用1,000 元賣你一包愷他命，只是稱是成本價錢，只是你 還沒有付錢，故究竟有無這件事情？）當時我跟張舜青拿 愷他命的時候，他沒有跟我說到錢，之後我就離開去找我 朋友了。（問：張舜青拿這1 包愷他命給你，你不需要付 錢給他嗎？）我跟他拿時他也沒有跟我提到錢，之後我就 離開去地下室了，他會不會跟我拿錢我不清楚，因為後來 就被警察查獲了。（問：為何你跟張舜青拿愷他命不用錢 ？）因為有的時候他會抽我的，故我跟他拿也不會跟我要 錢，這是互相。（問：你稱你們沒有講到錢，這次是他要 送你？還是欠著？）他沒有說要送我，但是也沒有說要多 少錢。（問：那原本你打算如何跟他算？）之後就出事了 ，當下我沒有想，因為他有時候也會抽我的。（問：那個 份量是請來請去的份量？）是。（問：你之前抽的愷他命 跟誰買的？）唱KTV 的時候跟傳播小姐買的，約2, 000元 。（問：張舜青給你的量多少？）比在外面KTV 跟傳播小 姐買的量少一些。（問：那你覺得張舜青給你的愷他命的 量要多少錢？）應該要1,000 多元。」等語（見本院訴字 卷第70至73頁）。參諸證人徐崇禎之上開證述，先於警詢 時證稱被告張舜青係無償交付愷他命，於偵訊時則係附和 檢察官之問題，改證稱被告張舜青所述販賣毒品為事實， 嗣於本院審理時又稱被告張舜青係無償交付愷他命，則證 人徐崇禎就被告張舜青交付愷他命時有無談論交易金額？ 被告張舜青究係為賺取利潤而販賣愷他命抑或僅係施用毒 品者間互相轉讓愷他命，前後證述不一，其證詞可信度已 有可疑。又證人徐崇禎於本院審理時亦證述被告張舜青交 付之愷他命應該要1,000 多元，參照被告張舜青於警詢時 供述係販賣愷他命毒品1 小包（約3 公克多）給徐崇禎等 語（見1763號偵卷第9 頁），以被告張舜青購入愷他命成 本為1 公克300 元，被告張舜青交付予證人徐崇禎之愷他 命縱為公訴人所指1,000 元，被告張舜青是否從中有營利 ，亦有疑義。是以，單憑證人徐崇禎之證述，尚不足以認 定被告張舜青主觀上具有營利意圖。
⒊雖被告張舜青於警詢時供稱：我有以1,000 元之價格，販 賣愷他命毒品1 小包（約3 公克多）給徐崇禎。錢還沒有
收到等語（見2763號偵卷第9 頁）；於偵訊時供稱：昨天 上午9 點，在鐵皮屋裡面，有把1 包愷他命以1,000 元賣 給徐崇禎，但是先賒帳等語（見2763號偵卷第73頁），公 訴人亦據此認定被告張舜青已坦承有販賣愷他命之犯行， 惟參以被告張舜青購入愷他命成本為1 公克300 元，則依 被告張舜青自述之3 公克多愷他命1 小包成本折算後約1, 000 元左右，尚乏直接證據證明被告張舜青有從中獲利之 情，是被告張舜青縱有於警詢、偵訊時供述係販賣愷他命 等語，亦難僅憑被告張舜青曾有不利於己之供述，即率爾 認定被告張舜青有營利之意圖。
⒋再者，被告張舜青固不否認持有扣案第三級毒品愷他命10 包（總毛重458.74公克，總純質淨重419.65公克）、現金 23,000元、電子磅秤2 台，然公訴人除上述證人徐崇禎前 後不一之證述、自被告張舜青處扣得愷他命10包、現金23 ,000元、電子磅秤2 台外，無其他補強證據可資佐證，而 卷內證人徐崇禎有瑕疵之證述無從證明被告張舜青確有販 賣愷他命，現金23,000元亦無證據證明係販賣毒品所得， 電子磅秤亦無證據證明係被告張舜青用來秤重分裝販賣毒 品使用，是自無法徒以扣得第三級毒品愷他命之數量非微 及其持有電子磅秤等物乙節，即逕為不利被告張舜青之認 定。從而，被告張舜青究否確有基於營利之意圖而販賣第 三級毒品之犯行，依公訴人所提出之證據，尚未達於通常 一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自不能遽 認被告張舜青確有公訴意旨所指販賣第三級毒品愷他命犯 行。
（四）從而，依公訴人所引之證據資料，尚難遽認被告張舜青有 何違反毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品 之犯行，公訴意旨顯有誤會，惟被告張舜青被訴犯罪事實 一（二）部分，應係被告張舜青轉讓偽藥愷他命予證人徐 崇禎，事證明確，堪予認定。
五、綜上所述，被告張舜青所為犯罪事實一（一）之持有第三級 毒品純質淨重20公克以上之犯行、犯罪事實一（二）、（三 ）轉讓偽藥愷他命之犯行；被告徐崇禎、邱文鑫所為犯罪事 實一（四）轉讓偽藥愷他命之犯行，均堪認定，應依法分別 論科。
叁、論罪科刑
一、行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他 命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三 級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷 他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品；
而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條規 定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證 後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦 應依上述規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自 用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之 製造，應依藥事法第57條之規定辦理；因行政院衛生署管制 藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用 ，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形 態，有該局第0000000000號函為憑，此均為本院審理藥事法 案件為職務上知悉。被告張舜青、徐崇禎、邱文鑫轉讓之愷 他命係添加在香菸內以抽菸方式施用，業經被告張舜青、徐 崇禎、邱文鑫供述甚明（見2763號偵卷第8 頁、2764號偵卷 第6 、20頁），且有愷他命10包、結晶狀、粉末狀愷他命各 1 包扣案可佐，顯非注射製劑，自非合法製造，復無從證明 係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥）， 則被告張舜青、徐崇禎、邱文鑫持有轉讓之愷他命應屬國內 違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之 轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同 有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他 人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依 後法優於前法之法理，擇一處斷。且93年4 月21日修正後之 藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期 徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制 條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下 有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，自應適用 藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台 上字第2405號判決要旨參照）。
二、犯罪事實一（一）部分，核被告張舜青所為，係犯毒品危害 防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以 上之罪。犯罪事實一（二）、（三）部分，核被告張舜青所 為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。犯罪事實一 （四）部分，核被告徐崇禎、邱文鑫所為，均係犯藥事法第 83條第1 項之轉讓偽藥罪。被告張舜青所犯持有第三級毒品 純質淨重20公克以上之罪與轉讓偽藥罪（2 罪），犯意各別 ，行為互殊，應分論併罰。被告張舜青於前揭時、地，無償 提供愷他命供證人蔡振杰、賴志遠、陳泯伍、范國仁等4 人 施用，屬一行為觸犯4 個轉讓偽藥罪，被告徐崇禎、邱文鑫 各於前揭時、地，無償提供愷他命供證人林羽庭、陳怡靜、 朱莉芬、徐志豪、呂聯信等5 人施用，屬一行為觸犯5 個轉 讓偽藥罪，均為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從
一重以轉讓偽藥罪處斷。起訴書就犯罪事實一（二）部分， 認被告張舜青係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪，惟就被告張舜青轉讓偽藥即第三級毒品愷他命 之基本社會事實同一，本院自應變更起訴法條予以審究；另 起訴書原就犯罪事實一（三）、（四）轉讓愷他命部分，認 係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪， 惟業經公訴人於準備程序時當庭變更起訴法條，認此部分係 犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪（見本院訴字卷第31頁） ，故本院就此部分無庸再變更起訴法條。被告張舜青、徐崇 禎、邱文鑫轉讓愷他命之犯行，係犯藥事法第83條第1 項之 轉讓偽藥罪，基於法律一體適用原則，被告張舜青、徐崇禎 、邱文鑫縱於偵查及審判中均自白犯罪，亦無從依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，併此敘明。三、爰審酌被告張舜青、徐崇禎、邱文鑫明知毒品、偽藥對國民 身心健康戕害甚鉅，無視國家杜絕毒品、偽藥犯罪之禁令， 被告張舜青詎其無視法律之禁止而持有第三級毒品愷他命10 包（總毛重458.74公克，總純質淨重為419.65公克）、奶茶 毒品15包（總毛重345.89公克），助長毒品流通，影響社會 秩序，又被告張舜青、徐崇禎、邱文鑫竟無償提供他人屬偽 藥之第三級毒品愷他命以供施用，肇生他人施用毒品之來源 ，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，應 予非難，惟念及被告張舜青、徐崇禎、邱文鑫均已坦承犯行 ，態度尚可，復考量被告張舜青持有第三級毒品愷他命之數 量非微，被告張舜青、徐崇禎、邱文鑫轉讓偽藥之數量非鉅 ，及被告張舜青國中畢業，職業為油漆工、被告徐崇禎國中 畢業，無業、被告邱文鑫高中畢業，職業為白牌計程車司機 之智識程度、生活狀況及犯罪手段、所生危害等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並就被告張舜青所犯持有第三級 毒品純質淨重20公克以上之罪部分，諭知易科罰金之折算標 準。另被告張舜青所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上 之罪部分，係屬得易科罰金之罪，所犯轉讓偽藥罪（2 罪） 部分，係屬得易服社會勞動之罪，爰依刑法第50條規定，僅 就轉讓偽藥罪（2 罪）部分定其應執行之刑如主文第1 項所 示。
四、末查，被告徐崇禎、邱文鑫前均未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（ 見本院訴字卷第94至96頁背面），其因一時失慮，致罹刑典 ，經此偵、審程序教訓，當能知所警惕，應無再犯之虞，因 認被告徐崇禎、邱文鑫受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1 項第1 款之規定，諭知緩刑及期間如主文
第2 、3 項所示，以勵自新。另考量被告徐崇禎、邱文鑫因 年輕識淺，一時沈迷毒品誘惑，為促其確實建立良好品行， 兼能徹底遠離具有成癮性、濫用性及對社會危害性之毒品或 藥物，爰併依刑法第93條第1 項之規定，宣告於緩刑期間付 保護管束，俾由地方法院檢察署觀護人予以適當之督促，以 觀後效。倘被告徐崇禎、邱文鑫違反保護管束期間內應遵守 事項而情節重大，足認其原宣告之緩刑難收其預期效果，而 有執行刑罰之必要者，本院自得按保安處分執行法第74條之 3 之規定，依聲請撤銷緩刑之宣告，附此敘明。五、沒收部分
（一）按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依 其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或 持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有 第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未 另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品， 特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有； 第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當 理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18 條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之 第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三 級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文 規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬 之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克 以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既 已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應 回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收 之（最高法院96年度台上字第727 號、96年度台上字第88 4 號、99年度台上字第338 號裁判意旨參照）。扣案之愷 他命10包（總毛重458.74公克，總純質淨重419.65公克） 、奶茶毒品15包（總毛重345.89公克，檢出微量三級毒品 ），均係被告張舜青本案所持有之第三級毒品，依前開說 明，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告 沒收；又盛裝前開毒品之包裝袋，因會殘留微量毒品而無 法完全析離，自均予宣告沒收之；至於鑑驗耗損之毒品部 分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收。
（二）扣案之K 盤4 個、刮片3 個，係被告張舜青用以為犯罪事 實一（三）轉讓偽藥犯行所用之物，復為被告張舜青所有 ，業據被告張舜青供述在卷（見本院訴字卷第80頁背面） ，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於犯罪事實一（
三）轉讓偽藥罪刑項下，宣告沒收。
（三）被告徐崇禎、邱文鑫轉讓愷他命部分係犯藥事法第83條第 1 項之轉讓偽藥罪，故扣案粉末狀愷他命1 包（含袋毛重 2.52公克）、結晶狀愷他命1 包（含袋毛重1.21公克）， 分別為被告徐崇禎、邱文鑫所有，雖為毒品危害防制條例 所規範之第三級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，愷 他命仍應認屬藥事法所規定之違禁物，依藥事法第79條規 定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機 關沒入銷燬，而此等偽藥既屬違禁物，除採樣送驗耗損業 已滅失者外，自應依刑法第38條第1 項第1 款規定，分別 於被告徐崇禎、邱文鑫所犯轉讓偽藥之罪刑項下宣告沒收 。
（四）另於紅色屋頂鐵皮屋內扣案之現金23,000元、電子磅秤2 台、無線電2 支、監視器主機1 台、監視器鏡頭4 支、滑 鼠1 個、監視器螢幕1 個，均係被告張舜青所有，惟依卷 內資料無證據證明與被告張舜青持有第三級毒品純質淨重 20公克以上、轉讓偽藥犯行有關，且非屬違禁物，故均不 予宣告沒收。至於扣案之神仙水25瓶，經檢出二級毒品「 3,4-亞甲基雙氧安非他命」及微量三級毒品「硝甲西泮」 等成分，業經檢察官另向本院聲請簡易判決處刑（103 年 度竹簡字第945 號），與本案無涉，故不予宣告沒收。又 於新竹縣新豐鄉○○街000 ○0 號地下室扣案之神仙水2 瓶，為被告徐崇禎所有，雖送驗呈Ketamine陽性反應（見 2765號偵卷第151 頁），惟扣案之神仙水係液態，尚無證 據證明係屬偽藥，扣案之亞甲二氧甲基（咖啡）1 包（含 袋毛重24.5公克）、橘色粉末1 包（毛重14.5公克），被 告徐崇禎否認為其所有（見本院訴字卷第81頁），惟經送 驗分別檢出BK-MDMA 、Nimetazepam 等第三級毒品成分（ 見2765號偵卷第149 、154 頁），並無證據證明係偽藥， 係屬毒品危害防制條例第2 條第3 項之第三級毒品，自應 依毒品危害防制條例第18條第1 項後段沒入銷燬，爰不予 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第5 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第55條、第50條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第93條第1 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉慧到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 吳宗航
法 官 王碩禧
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 12 月 26 日
書記官 李艷蓉
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。