臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第1371號
原 告 林奕洲
訴訟代理人 朱容辰律師
被 告 林康寶玉（即林三元之繼承人）
被 告 林清標（即林三元之繼承人）
被 告 駱桂蘭（即林三元之繼承人）
被 告 林家溱（即林三元之繼承人）
被 告 林家楷（即林三元之繼承人）
被 告 林榮華（即林三元之繼承人）
被 告 林鴻文（即林三元之繼承人）
被 告 林麗美（即林三元之繼承人）
被 告 張李淑女（即林三元之繼承人）
被 告 張君溥（即林三元之繼承人）
被 告 張子宜（即林三元之繼承人）
被 告 鄒林雪嬌（即林三元之繼承人）
被 告 張淑芬（即林三元之繼承人）
被 告 林書亘（即林三元之繼承人）
被 告 林怡男（即林三元之繼承人）
被 告 張珠娟（即張辰富之承受訴訟人）
被 告 張珠玉（即張辰富之承受訴訟人）
被 告 張凱莉（即張辰富之承受訴訟人）
被 告 張邦寧（即張辰富之承受訴訟人）
被 告 張珠鳳（即張辰富之承受訴訟人）
被 告 張秋耀（即張辰富之承受訴訟人）
被 告 張珠慧（即張辰富之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 吳存富律師
張維晟律師
潘則華律師
上列當事人間請求終止地上權事件，經本院於民國103年10月23
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、事實經過：查原告林奕洲於十年前自父親林正彥名下繼承本 案系爭新北市○○區○○○段00地號(重劃前為新北市○○ 區○○○段○○○段00000○00000地號二筆土地，原證1） 。繼承之初並無地上權人存在之紀錄。是原告並不知道有地
上權乙事。後因新北市政府實施都市更新計劃，原告始得知 ，在原告繼承所得之土地竟早於民國38年即已遭訴外人林三 元設定地上權，而存續期間與地租均不明（僅得視為未定期 間及無地租）。而此部分是在民國100年1月28日方由地政機 關予以登記（參見原證2），當時，原告發現有此情事時， 有種遭受政府（地政）機關突擊的感覺…。經原告調取相關 資料（即土地謄本）方知系爭不動產早已於38年設定地上權 予訴外人林三元，而當時是土地所有權人為原告的祖父，但 祖父並未告知，所以原告亦不知情，而原告已向地政機關調 閱當時設定的資料，惟地政機關人員回覆，相關工作底稿依 法僅需保管15年，是現在無法提供相關資料。因系爭不動產 已由新北市政府於102年4月2日以北府地劃字第10215447371 號公告禁止為任何土地移轉、分割、設定負擔、建築改良物 之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形（參見原 證2）。其公告之目的就是要確認相關區域內土地之權利人 為何？（不論是所有權人、抵押權人、地上權人、地役權人 …等）。為能順利推動都市更新，新北市政府已於102年9月 18日發出開會通知單予相關權利人，明知告知各權利人將於 102年9月20日於新北市政府地政局召開「三重區二重疏洪道 兩側附近地區市地重劃區土地分配結果之他項權利法理協調 會」（參見原證3），然當日，原告已委請代理人出席，惟 地上權人（即林三元）並未派員到期，致調解不成立（參見 原證4）。因地上權人不願出席協調會，是市府地政局相關 人員建議土地所有權人依民法地上權之相關規定向法院主張 權利。查系爭地上權於民國38年存續迄今已逾60載，而且就 資料觀之，此等地上權之設定屬「不定期間」且「無對價（ 地租）」關係。而現在系爭土地上已無任何「工作物或建築 物」，是地上權存在之目的已不復存在，是在此情況下，原 告（即土地所有權人）當得依民法第767條、833條之1的規 定請求法院宣告終止地上權並塗銷系爭地上權登記，以維自 身權益。今爰將本案事實經過略述如上。
二、程序事項：另有關本件訴訟標的價額為何？對此，容原告先 陳明，爰就本案爭議原告先前已向 鈞院提起本件終止地上 權事，並由 鈞院以102年度訴字第3034號（儉股）審理， 而當時因原告根本不識地上權人林三元，而地政機關亦無該 人之年籍資料，是原告於起訴時僅列其為被告，然因不知其 正確年籍資料致本案起訴狀遲遲未能合法送達。而後，原告 前向市府地政局相關人員詢問應如何處理？據承辦人員表示 ，林三元之前也有其他案子，可以問問看看其他的人是如何 處理的？幾經輾轉原告方由他人口中得知，權利人林三元確
已亡故，有關其所留土地爭議（另案是設有三七五租約）， 都是由其孫子「林榮華」在負責處理，其並提供林員之手機 號碼予原告本人。據該人表示，林三元過世後，其子（名不 詳）已過世，是於得知繼承人就是其兒媳林康寶玉及孫子林 榮華二人以再轉繼承而來（惟是否還有其他繼承人並不確定 ）後，原告於另案中雖已具狀聲請改列林三元之二位已知繼 承人為被告，惟因已逾 鈞院裁定補正之期間，故遭 鈞院 駁回原告之訴（原證5）。而就本件訴訟標的價額， 鈞院 於另案中曾作成裁定，其係依民事訴訟法第77條之4及土地 法第197、105條規定核定訴訟標的價額，而核定金額為2, 724,617元（原證6），是今原告僅依另案裁定價額併予繳納 28,027元之訴訟費用。此等情事，在此特予陳明。三、法律上理由：
（一）原告係依民法第759條、767條及833條之1之規定，訴請終 止系爭土地上之地上權暨請求塗銷地上權登記。民法第83 3條之1明定：「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年 或地上權之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟 酌地上權之目的、建築物或工作物之種類、性其及利用狀 況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」蓋系爭不動 產地上權是在民國38年間已由地政機關「收件」，對何以 遲至民國100年1月28日始完成登記，原因不明？惟對此， 另案中 鈞院已去函主管機關-新北市三重地政事務所調 取系爭不動產當時之登記資料（原證7），然經地政表示 彼等並無保存相關登記資料，無法進一步確認實情，惟不 可否認是，依地政回函可知系爭地上權確已存續超過20年 。在此情況下，既系爭不動產地上權確已存續逾20年，同 時，因面臨都市更新計畫，系爭不動產地上權之存續亦已 無必要，是原告當得依上開民法第833條之1之規定向 鈞 院訴請終止系爭不動產地上權。又按所有人對於妨害其所 有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。系爭地 上權經終止後，原告為系爭不動產之所有權人，而系爭地 上權登記之存在，顯已妨礙原告所有權之行使，是原告今 併與請求被告應塗銷系爭地上權登記。惟承前所述，原告 由他人口中得知，權利人林三元已亡故，而查，就系爭不 動產地上權其繼承人林康寶玉、林榮華迄今尚未辦理完成 繼承登記（惟是否還有其他繼承人並不確定）。為此，民 法第759條定有明文：「因繼承、強制執行、徵收、法院 之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權 者，應經登記，始得處分其物權。」蓋塗銷地上權登記性 質上為處分行為，意即依上開民法第759條規定，於地上
權人林三元死亡後，身為繼承人之被告林康寶玉等人未為 繼承登記前，無從進行處分行為。是今原告爰依民法第 759條請求被告林康寶玉等人就系爭不動產地上權辦理繼 承登記，並依民法第833條之1規定，訴請終止系爭地上權 ，及依民法第767條規定，請求被告康寶玉等人應塗銷系 爭地上權登記。請求 鈞院至現場勘驗，以確認本案中地 上權是否仍有存續之必要（相關之指界導往費用，原告願 意先行墊付）。綜上所述，本件地上權確已無存續之必要 ，是今爰依法起訴如上，懇請 鈞院宣告終止系爭土地之 地上權存續期間，以維原告之權利，如蒙所請，至感法恩 ！
（二）陳報暨追加被告法律上理由：謹奉 鈞院之諭示，先行陳 報被繼承人林三元之除戶戶籍謄本（詳如附件1）及林三 元之全體繼承人繼承系統表暨戶籍謄本(詳如附件2、3)到 院，尚請 鈞院鑒核。今原告另追加被告林清標、駱桂蘭 、林家溱、林家楷、林鴻文、林麗美、張辰富、張李淑女 、張君溥、張子宜、鄒林雪嬌、張淑芬、林書、林怡男為 共同被告。蓋於原告起訴時雖知林三元已過世，惟當時僅 得知繼承人就是其兒媳林康寶玉及孫子林榮華二人以再轉 繼承而來，是否還有其他繼承人並不確定？惟今經調取林 三元之繼承人資料，已得確認，除林康寶玉及林榮華外， 上開14人亦同為繼承人，是原告特追加彼等為被告，而此 等追加，屬民事訴訟法第255條第一項所定第1項第2款所 言「請求之基礎事實同一」，依法應無不許之理。另民事 起訴狀繕本，原告於提出民事起訴狀至 鈞院時僅提供兩 份，是今爰一併補正另14份起訴狀到院，此等情事，在此 併予陳明。今爰奉 鈞院諭示陳報上開資料到院並聲請追 加被告如上，尚請 鈞長鑑核，賜判如聲明所載，以維原 告權益，至感德便！
（三）民法第833條之一明定：「地上權未定有期限者，存續期 間逾二十年或地上權之目的已不存在時，法院得因當事人 之請求，斟酌地上權之目的、建築物或工作物之種類、性 其及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」 係爭地上權自民國38年迄今已逾20年無疑。而其存續目的 已無存在之必要與可能。查系爭土地之上係原告與他人繼 承父親所留土地，其上確曾存有建物，但早已為新北市政 府予以拆除，並由政府發放地上物補償金予地上物所有權 人，此事亦不容被告等人否認，若被告等人否認此事，則 請去函至新北市政府，查明有關「三重區二重疏洪道」地 上物拆遷補償事宜為何？若被告等人當年已自政府處取得
相當之補償同意拆除，如今又怎能再來主張權利？再者， 不動產物權，非經登記，不生效力，系爭地上權在地政機 關之資料中，未載明「地租」，依法即視為無地租約定之 存在，若被告等人主張此等地上權係「有償」，自應由其 負起舉證責任無疑，然依被告所提出之資料，其中地價稅 部分，本於「使用者負擔」，顯非是租金，而且，觀之後 來，許多寫的都是「補貼租金」，顯然並非雙方約定好之 租金。另被告指的租金是「租谷：柒佰陸拾肆台斤」乙事 。然查稻米的價格每台斤約10元，以年租760台斤*10元 =7,640元，如此的「租金」顯不相當。是可知，此等並非 租谷之約定，當僅是補貼地價稅，而非是地上權之對價。 況且原告之父親林正彥已於民國93年即過往，而其繼承人 除原告之外，尚有他人，而依被告等人所出具之證物3所 示，自94年開始即非由林正彥所簽收，而是由訴外人林奇 峰所簽收，查林奇峰雖係林正產之繼承人之一，但其並非 為系爭736-1與736-5地號之權利人，是其此等簽收，顯然 無權受領，而被告等人給付此等費用，對於真正權利人而 言，依法亦不發生清償之效力，此等情事，在此特予陳明 之。本案的關鍵，在於地上權是否仍有存續之必要？查系 爭建物於民國101年間即遭拆除（參見原證8），而拆除之 目的即是要市地重劃，而在拆除之時，被告等人亦已領取 了地上物的拆遷補償金，則在此情況下，又怎能允許被告 等人再主張地上權仍有存續之必要？果系如此，則被告等 人如何能夠領取「地上物的拆遷補償金」？本案原告所爭 的就是得否依民法第833條之1的規定請求法院就「已逾20 年之地上權」或「地上權成立之目的已不存在」而請求予 以終止地上權或重訂地上權之存續期間。查系爭地上權設 定之土地原位於「疏洪區」內，本來就不適宜作為居住或 建築之用，是被告等人主張其作為祖厝乙事，即與疏洪區 之設立目的不符。單就此節，即可知原設定地上權之目的 自始即不應存在，依法本應予以終止。況依原證8所示， 系爭地上物均是違建，而於拆除後，市府並有給予地上物 補償金，並未造成建物權利人之權益受損。是則在此情況 下，更可證明地上權之目的已無存在之必要，依法應予終 止。本案就目前為止，被告等人身為林三元之繼承人就系 爭土地享有「地上權」乙事，並無爭議，惟一的爭點在於 ，原告得否主張依民法第833條之1的規定，請求法院終止 地上權或是另定地上權之存續期間？而此即為本案之關鍵 。原告主張之理由為：（一）設定是地上權之目的自始不 應存在，蓋被告等人所繼承之不動產，在未被拆除前即違
章建築（參見原證8），此等建物是在疏洪區內之建物， 依法並不允許其興建，是被告等人主張當時林三元建築房 屋是供生活之用，顯不符合法律之規定；（二）地上物已 遭政府強制予以拆除，並給付適當之補償。單就政府強制 拆除之理由亦即可知，此等地上物存在顯然與法無據；而 被告等人既已受領地上物補償金，顯已得當相當之填補， 自不得再主張權利。今爰針對被告等人所提出之民事答辯 狀予以駁斥如上，尚請 鈞長鑑核，賜判如聲明所載，以 維原告之權益，如蒙所請，至感德便！
（四）系爭未定期限、無償之地上權自設定起已逾二十年，且其 設立之目的已不復存在，依法得因當事人之請求法院予以 宣告終止一、按民法第833條之1明定：「地上權未定有期 限者，存續期間逾二十年或地上權之目的已不存在時，法 院得因當事人之請求，斟酌地上權之目的、建築物或工作 物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止 其地上權。」系爭地上權自民國38年設定迄今已逾20年無 疑。而其存續目的已無存在之必要與可能。查系爭土地之 上係原告與他人繼承父親所留土地，其上確曾存有建物， 但早已為新北市政府予以拆除，並由政府發放地上物補償 金予地上物所有權人，此事亦不容被告等人否認。若被告 等人當年已自政府處取得相當之補償同意拆除，如今又怎 能再來主張權利？再者，不動產物權，非經登記，不生效 力，系爭地上權在地政機關之資料中，未載明「地租」， 依法即視為無地租約定之存在，若被告等人主張此等地上 權係「有償」，自應由其負起舉證責任無疑，然依被告所 提出之資料，其中地價稅部分，本於「使用者負擔」，顯 非是租金，而且，觀之後來，許多寫的都是「補貼租金」 ，顯然並非是地上權之對價。而依被告等人所出具之證物 3所示，自94年開始即非由原告之先父林正彥所簽收，而 是由訴外人林奇峰所簽收，查林奇峰雖係林正產之繼承人 之一，但其並非為系爭736-1與736-5地號之權利人，是其 此等簽收，顯然無權受領，而被告等人給付此等費用，對 於真正權利人而言，依法亦不發生清償之效力，此等情事 ，在此特予陳明之。況前次期日時，被告林榮華自陳：「 谷租764台斤是375租約，與本件無關，8萬7千是補貼他們 地價稅及租金。」是已得證明。本件確無「地租」之約定 存在。
（五）本案惟一的爭點在於，原告得否主張依民法第833條之1的 規定，請求法院終止地上權或是另定地上權之存續期間？ 而此即為本案之關鍵。原告主張之理由為：１、系爭地上
權並無存續之必要設定地上權之目的自始不應存在，查被 告等人所繼承之不動產，在未被拆除前即為違章建築（參 見原證8），此等建物是在疏洪區內之建物，依法並不允 許其興建，是被告等人主張當時林三元建築房屋是供生活 之用，顯不符合法律之規定，且經政府予以強制拆除後， 更可證明地上權之目的已無存在之必要，依法應予終止。 ２、地上物已遭政府強制予以拆除，並給付適當之補償該 建物在拆除之時，被告等人已領取了地上物的拆遷補償金 ，則在此情況下，又怎能允許被告等人再主張地上權仍有 存續之必要？果系如此，則被告等人如何能夠領取「地上 物的拆遷補償金」？另單就政府強制拆除之理由亦即可知 ，此等地上物存在顯然與法無據；而被告等人既已受領地 上物補償金，顯已獲得當相當之填補，自不得再主張權利 。
（六）依平均地權條例第64條1項，系爭地上權因市地重劃致不 能達其設定目的而應視為消滅。按「地上權、農育權、永 佃權及不動產役權因市地重劃致不能達其設定目的者，各 該權利視為消滅。地上權人、農育權人、永佃權人或不動 產役權人得向土地所有權人請求相當之補償。」平均地權 條例第64條第1項定有明文。查系爭地上權係於民國38年 由原告之先祖父設定予被告之祖父林三元，而實際使用情 形，依被告所述(參民事答辯狀第2頁23行、被證2)，係由 當時地上權人林三元建造自用磚造平房，目的為供其居住 自用。惟上開磚造平房為違章建築物，原位於「疏洪區」 內，本來就不適宜作為居住或建築之用，是被告等人主張 其作為祖厝乙事，最初即與疏洪區之設立目的不符，且經 「三重區二重疏洪道兩側附近地區市地重劃」後，原房屋 所在地已列為管制地，上開違章建物日前已因市地重劃而 遭拆除，則顯然最初兩造設定地上權以「供地上權人自用 」之使用目的已不達而消滅，被告自不得再主張其有權使 用系爭土地。另被告等主張系爭地上權不因重劃後土地位 置變更而消滅，並以原證4之新北市政府三重區二重疏洪 道兩側附近地區市地重劃區地上權清理協調會議紀錄等為 其依據。惟查該會議紀錄所載「因地上權人未到會，且經 查該案地上權並無相關位置圖供稽，請土地所有權人及地 上權人檢具雙方認章之位置圖...逾期本府後續辦理登記 時將於備註欄加註『本筆土地因辦理土地重劃，地上權位 置未確定』...」，僅係表明因相關人員未到場配合作業 ，為圖後續行政作業之順利，便加備註而已，並無法作為 本案地上權消滅與否及地上權設立目的是否不達之依據，
容代理人敘明。次查，依登記所示，兩造當初設定地上權 即無約定地租，且上開違章建築經拆除後，被告等已受有 新北市政府發放地上物拆遷補償金，則被告等根本毫無損 失可言，反係原告自始即供他人無償使用其所有土地，則 被告於地上建物經拆除且受有補償後，自不得再主張任何 權利(包括平均地權條例第64條第1項後段之補償)。況依 平均地權條例第64條第1項前段明定：「地上權、農育權 、永佃權及不動產役權因市地重劃致不能達其設定目的者 ，各該權利視為消滅。」本案中確係市地重劃致被告等人 之「地上物」遭拆除，而土地位址業已發生位移。自屬「 不能達成設定目的」在此情況下，如被告等人仍要主張「 仍有目的」存在，自應由其負起舉證責任無疑。此等情事 ，在此併予陳明之。
（七）原告否認合建案之存在：
１、被告表示原告之先父林正彥曾以包含系爭土地共五筆土地與 被告家族一同向建商簽訂合建契約，且因系爭地上權之存在 ，被告家族方得與建商簽訂合建契約等等。惟對於被告如此 抗辯，原告嚴詞否認之。
２、針對被告等人所提出之被證4，在此代理人提出兩點質疑： ⑴何以被告等提出之合建契約(參被證4)僅是其自己所有土 地之733、737、737之1、737-2共四筆地號之土地，並不 含本件系爭設定地上權之736-1地號，亦即地上權部分並 不在合建契約之內。⑵提及林正彥之承諾書顯非真實。①、被證4之合建契約並不包含本件設定地上權之736-1地號（註 ，後因分割而增加了736-3與736-5）。１、若原告之先人當 初設定地上權予被告等係為了合建案之土地整合，則被告等 應會向建商提出文書(若有，請被告等提出)，證明其有設定 符合上開目的之地上權等等，如此建商方得會與被告等簽訂 合建契約才是。而依合約所示，當時甲方（即林義等人）所 提供之土地為733、737、737之1、737-2共四筆地號之土地 ，並不含本件系爭設定地上權之736-1地號之土地。２、而 依被證4第一條第五項之記載：「甲方保證所提供之土地產 權清楚，絕無任何糾紛，如有上開情事或抵押權地上權設定 時，甲方應於禁建解除公告之日起一個月內排除理清」。另 第二條房屋及土地產權分配二中明載：「乙方取得其所分得 房屋之基地所有。」是顯然當時甲方等人是以自己所有部分 之「土地所有權人」身份與建主「李振暉」商談合建事宜。 所以其才能同意由建商取得「土地所有權」。對於地上權部 分，其並不得主張任何權利。３、況當初設定地上權之目的 為何？最多係為了讓被告之先人林三元建造自住之房屋，但
依被告所提出之被證4已得知系爭區域的土地是屬於「禁建 區」（參見被證4第一條第2項），依法根本不得興建房屋或 是工作物，是自始地上權設定之目的即依法不得存在。最遲 ，系爭地上權設定之目的在該磚造房屋於遭判定為違章建築 並經拆除後即不復存在，而得由土地所有權人請求法院予以 終止地上權設定。
②、提及林正彥之承諾書顯非真實。被告在被證4中又提出一份 「承諾書」，然查，此份承諾書並無原告父親林正彥之簽章 用印，是其真實性，原告否認之。查該承諾書僅有內文中提 及林正彥與李振暉、林義等人之名，但此等文件究係何人所 製作不明？是否為正式文書還僅是內部之草稿不明？因此份 文件中並未有林正彥之落款或是印文，對於如此重要之契約 文件依常理應有「簽名」及「用印」(如被告提出之合建契 約所示)，然此份文件中卻無任何足以彰顯製作人為何人之 證明，是對於此份文件之真實性，原告否認之。況此等承諾 書，應該是要與建商、地上權人一併簽立方有意義，單獨與 地上權人簽立，根本沒有任何意義。若被告等人提出其以一 併提出「地上權人身份」與建商合建之契約或是原告之父與 建商簽立合約為佐，此等承諾書或有其部分之可信度，否則 ，此等文件，並無任何簽名、落款，對此文件之形式上真性 ，原告嚴正否認之。今爰針對被告等人所提出之民事答辯( 二)狀予以駁斥如上，尚請 鈞長鑑核，賜判如聲明所載， 以維原告之權益，如蒙所請，至感德便！
（八）就被告聲請調查證據部分，原告認其並無必要，應不予准 許：
１、原告聲請重劃前有無「禁建」限制及重劃後有無「禁建」限 制乙事，並無任何必要（一）蓋就重劃前部分，依被告等人 所提出之被證4第一條第2項即已明載「上開土地政府『解除 禁建』後如開放為住宅區時，……」是在此情況下，被告等 人仍要爭執在重劃前有無禁建之必要，實無任何意義？如此 反而是與其自己所提出之證物相互矛盾，此等調查證據方法 ，實無必要。至於重劃後之土地，原告並不爭執並無遭受「 禁建」之限制，是此部分，原告既不爭執，自無予以調查證 據之必要。
２、另被告請求詢問補償金之補償性質為「地上權補償」或是「 建物補償」？亦無任何必要此部分，被告等人並不爭執確有 領取補償金，至於為何領取補償金，與本案原告請求「宣告 」地上權終止，並無任何關係。有關係者是在於平均第權條 例第64條第1項後段地上權人得請求補償之權利，而此部分 並非本案之主張，蓋本件原告起訴聲請是請求依民法第767
、833條之1之規定，請求法院宣告終止地上權並塗銷地上權 登記。亦即原告所提起者係一「形成之訴」，並非提起「確 認之訴」，請求法院「確認地上權」不存在。原告起訴狀內 並未引用平均地權條例之相關規定，是被告提起抗辯之後， 原告方加以主張，惟原告之主張仍是請求法院「宣告終止地 上權」，而非為「確認地上權」無效。既原告並未主張地上 權已「不存在」，自無依平均地權條例64條補償之情事。在 此情況下，當無調查之必要。
３、又被告請求詢問內政部地政司乙事，亦無必要容代理人再次 強調，本案中，原告起訴請求者是一「形成之訴」，非「確 認之訴」，即原告並不認為地上權是已消滅。是原告並非以 平均地權條例第64條第1項為主張。原告所主張者是依民法 第767、833條之1之規定，請求法院宣告終止地上權並塗銷 地上權登記。是被告請求詢問內政部地政司，顯無必要。況 本件地上權是否已「視為消滅」並非為「行政機關（即地政 司）」之權限，而應由司法針對個案來加以審認，在此情況 下，不論地政機關如何回覆，仍需要回到個案中由司法機關 予以審認地上權是否確已「視為消滅」，此等情事，應特予 陳明。
（九）本件原告提起者乃為一「形成之訴」。而形成之訴內必包 函了「確認」之效果（給付之訴亦同）。亦即如果 鈞院 認為形成之訴有無理由，自會在判決理由中說明原因為何 ？如宣告原告勝訴，法院自應宣告終止地上權後再行辦理 塗銷登記；反之如原告敗訴，亦會在判決理由中說明究係 原告無權請求終止地上權？還是因為地上權業已依平均地 權條例第64條第1項之規定「視為消滅」而無予以宣告終 止之必要，但若係如此，因被告等人否認地上權已消滅， 原告仍有確認利益，本得提起確認之訴，但因確認之訴即 包含在形成之訴之範圍之內，是原告之聲明無庸改變，而 法院應於審認之後，作成判決「確認地上權無效」，並命 被告等人應塗銷地上權登記。上開一、乃是代理人本案中 就「訴之聲明」部分在法律上之主張，果若 鈞院認為「 形成之訴」與「確認之訴」之範圍不同，形成之訴並不含 「確認之訴」之效力，就本案中就「確認之訴」部分有另 行聲明之必要，懇請 鈞長就此部分予以闡明，以利代理 人另為適法之主張，如蒙所請，至感法恩！今爰針對被告 等人所提出之民事調查證據聲請狀陳述意見，並補呈法律 上理由如上，尚請 鈞長鑑核，賜判如聲明所載，以維原 告之權益，如蒙所請，至感德便！
（十）就 鈞院依被告聲請調查證據之內容函詢各機關後，由各
機關回覆之函文內容確如原告於準備（三）狀內所言，此 等調查證據，確無其必要，反更加得以證明原告提起本件 「請求宣告終止地上權訴訟」確有其法律上之必要性。１、依新北市政府地政局於103年9月19日所為「北地劃字第1031 732599號函」之回覆，已得確認，「系爭土地在民國57.05. 29依水利法公告為洪水平原一級管制區而予以禁建，…嗣後 ，於民國69.03.27六十九府建水第29331號函將洪水平原一 級管制區修改為洪水平二級管制區，再分別於民國79.01.30 七十九府建水字第185938號與民國89.10.11經（89）水利字 89340942號函公告解除洪水平原二級管制區之管制。」查系 爭土地係於民國38年間設定地上權，然設定地上權之後，在 民國57年之至69年間，系爭地上權即因依法禁建而失去存在 之目的。再參照被告等人所提出之被證4第一條第2項即已明 載「上開土地政府『解除禁建』後如開放為住宅區時，…… 」更可證明系爭地上權確已無存在之必要。
２、容原告再次強調，本件原告起訴並非主張「地上權為無效」 而是請求法院予以終止地上權，則有關地上權人是否受有補 償？又要如何補償，已非本案應處理之事項。
３、而依內政部於103年9月19日所為之「內中辦地字第10360389 79號」函更可以支持原告之論點，在此份內政部之函文中， 其區分二種情況，第一種是土地重劃後，沒有分配土地者， 因地上權已失所附麗，應由主管機關爰予塗銷。第二種，如 有分配土地者，若土地所有權人及地上權人對於「轉載地上 權內容尚有爭議者，應自行協議或循司法途徑確定後，再由 當事人至登記機關辦理變更登記。」本件正是因為雙方對於 轉載之地上權是否仍應存續？轉載之地上權面積之為何？兩 造間存有爭議才需要請求司法機關協助判定。此部分誠如代 理人前於民事準備（三）狀中所言，就地上權是否已「視為 消滅」並非為「行政機關（即地政司）」所得認定之權限， 而應由司法針對個案來加以審認。此等見解，已得由內政部 之函文再次得到確認。本案中，正是因為地上權是否應存在 有爭議？若其存在，則範圍為何？正確的「座落位置」又為 何雙方間存有爭議且無法協調，致身為土地所有權人之原告 需要提起本件訴訟。在此，僅容代理人再次強調，本件土地 在重劃前之面積共為524平方公尺（418+124=5 42），而重 劃後所分配的土地僅有260.07平方公尺，面積足足少了281. 93平方公尺，而地上權的面積並未依比例減少，依仍是登載 為164.53平方公尺，如此結果，怎能令人心服？蓋依原土地 面積，此等地上權之範圍僅佔全部的31.356%（計算式：164 .53/524=0.31356），而重劃後的比例卻占了土地63.263%的
比例（計算式：164.53/260. 07= 0.63263）。如此顯失公 允。正是因為本案中，原告認為地上權的存在已無其必要性 ，才需要提起本件訴訟，請求法院宣告終止地上權之存續。 況又從公平的角度來看，如果原告所有之土地，因為土地重 劃後所分配的土地面積反而已經大幅減少，為何地上權的面 積竟不會跟隨著依同等比例予以減少？而於減少後，此等地 上權之設定是否達其目的？已非無疑？況且，既然當時的土 地僅有部分設定地上權予被告等人之「先人」，則在此情況 下，當時設定的正確「座落位置」在何？在重劃取得土地之 後這個「座落位置」不應該一併予以特定出來嗎？就此部分 雙方間完全無法達成共識，縱然認定應存續，雙方間就地上 權存續之座落位置仍為發生爭議，是為免卻爭議，是原告方 會依民法第767、833條之1之規定，提起本件訴訟，請求法 院依法「宣告終止地上權並塗銷地上權登記」。此等情事， 在此特予陳明之。今爰針對被告聲請調查證據之事項，各機 關之函覆結果予以提呈民事準備（四）狀如上，尚請 鈞長 鑑核，賜判如聲明所載，以維原告之權益，如蒙所請，至感 德便！
四、聲明：
（一）被告林康寶玉、林清標、駱桂蘭、林家溱、林家楷、林榮 華、林鴻文、林麗美、張辰富、張李淑女、張君溥、張子 宜、鄒林雪嬌、張淑芬、林書亘、林怡男應就被繼承人林 三元於坐落新北市○○區○○○段00地號土地、設定權利 範圍260.07平方公尺、收件年期為民國38年、登記字號為 頂崁字第000047號之地上權辦理繼承登記；前開地上權應 予終止；被告林康寶玉、林清標、駱桂蘭、林家溱、林家 楷、林榮華、林鴻文、林麗美、張辰富、張李淑女、張君 溥、張子宜、鄒林雪嬌、張淑芬、林書亘、林怡男應將前 開地上權登記予以塗銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
五、附件及證據：
附件1：林三元之除戶戶籍謄本正本。
附件2：繼承系統表。
附件3：全體繼承人之戶籍謄本正本。
原證1：所有權狀影本。
原證2：土地謄本影本。
原證3：新北市政府開會通知單影本。
原證4：新北市政府會議紀錄。
原證5：另案駁回裁定。
原證6：另案訴訟費裁定。
原證7：新北市三重地政事務所回函。
原證8：新北市政府地政局網頁公告資料。
貳、被告抗辯：
一、本件地上權成立之目的係為建築房屋，不因市地重劃而當然 不存在，原告依民法第833條之1請求終止地上權，實無理由 :
（一）按「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成 立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上 權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況 等情形，定其存續期間或終止其地上權。」民法第833條 之1定有明文。究其立法意旨，無非係因地上權雖未定有 存續期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的 ，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物 或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用， 兼顧土地所有人與地上權人之利益，立法者始於民法第 833條之1明定土地所有人或地上權人均得於逾二十年後， 請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種 狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存 在時，法院得終止其地上權。【參照最高法院100年台上 字第599號判決，附件1】。申言之，法院是否依當事人之