臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第1041號
原 告 王清順
訴訟代理人 吳弘鵬律師
被 告 吳鴻益
訴訟代理人 楊延壽律師
複代 理 人 吳永鴻律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國103
年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將就原告所有如附表所示之不動產，於民國八十九年一月十七日所為之新臺幣壹佰伍拾萬元最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
㈠按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。查原告起訴時，其訴之聲明第1 項本係請求確 認被告就原告所有如附表所示之不動產，於民國89年1 月17 日設定新臺幣（下同）150 萬元之最高限額抵押權（下稱系 爭抵押權）所擔保之抵押債權不存在，並於第2 項聲明訴請 被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。嗣於103 年6 月11 日本院審理中，原告已當庭將前揭訴之聲明第1 項部分予以 撤回，並經被告同意在卷（見本院卷第46頁），依前揭說明 ，上開關於訴之聲明第1 項部分，既經撤回，訴訟繫屬已消 滅，自不在本院審理範圍內，合先敘明。
㈡本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠緣原告否認與被告間有消費借貸關係存在，故本件關於兩造 間消費借貸關係是否存在，依法應由被告負舉證責任，不得 徒以業有本件最高限額新臺幣（下同）150 萬元抵押權（下 稱系爭抵押權）之設定登記，即認有被擔保之抵押債權存在 。是本件被告主張原告有借用款項之事實，既為原告所否認 ，依舉證責任分配原則，自應由被告就主張已交付借款之事 實，負舉證責任，不能徒以系爭抵押權已登記，即認已有被 擔保之抵押債權存在。若被告無法證明，則系爭抵押權所擔 保之債權不存在，則系爭抵押權自不能單獨而存在，原告之
聲明即有理由。
㈡關於被告主張之借款，原告實際上並沒有取得，且縱使原告 有取得所借之款項，也因為被告曾經聲請強制執行拍賣部分 抵押物而已獲清償完畢，意即本件系爭抵押權所擔保的借款 債權已全數清償完畢，系爭抵押權自應該塗銷。 ㈢為此，爰依民法第767 條規定，提起本件訴訟，並聲明求為 判決如主文第1 項所示。
二、被告未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場陳述及所提 出之書狀，則以：兩造間確有消費借貸關係存在，且如被證 一之記載「原告收訖100 萬元整」，足徵被告確實有交付所 借款項與原告，雙方間有借款關係存在，原告空言否認借款 關係存在，不足採。另被告確實有聲請強制執行拍賣本件借 款所提供擔保的部分抵押物，並於該執行程序中有獲清償， 惟仍尚有不足額之部分，且就本件抵押權設定擔保的借款10 0 萬元被告受償不足額的部分，被告亦已有另行提起訴訟， 請求被告應為給付。又，前揭被告受償不足額的金額為802, 596 元，及從95年9 月19日起至清償日止，按年息百分之20 計算之遲延利息，以及鈞院103 年度訴字第139 號起訴狀所 附之附表所示之違約金。準此，系爭抵押權所擔保之借款債 權尚有不足額部分未獲清償，原告訴請塗銷自屬無據，應予 駁回等語資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。三、得心證之理由：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。次按，所謂「 最高限額抵押權」乃係對於債權人一定範圍內之不特定債權 ，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保 之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範 圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特 定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係 ，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生 之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎 關係。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間如未屆 滿，固須其擔保之債權所由生之契約（即基礎關係）已合法 終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定 不再發生債權時，依抵押權之從屬性，始應該抵押人請求抵 押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號 判例意旨參照）。惟若所約定之存續期間已屆滿，且事實上 已確定無由一定範圍之法律關係（即基礎關係）所生之應擔 保債權存在，依上說明，基於抵押權之從屬性，既無主債權
存在，則最高限額抵押權亦應歸於消滅，自當更應許抵押人 得請求抵押權人塗銷抵押權設定登記為是。
㈡次按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者 ，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作 攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮 斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言 詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方 法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判 決意旨之裁判，此就民事訴訟法第400 條第1 項規定趣旨觀 之尤明（最高法院30年上字第8 號判例、96年度台上字第18 50號判決意旨參照）。
㈢本件被告雖抗辯系爭抵押權所擔保之借款債權，經被告聲請 強制執行受償後，仍有不足額之部分，且就該不足額部分， 被告亦已另行提起訴訟，請求原告給付，故系爭抵押權所擔 保之抵押債權並非不存在云云。然被告就系爭抵押權受償後 之不足額部分所另行提起之訴訟，業經本院以103 年度訴字 第139 號民事判決予以駁回，被告雖不服提起上訴，惟亦經 臺灣高等法院於103 年10月28日，以103 年度上易字第582 號民事判決駁回上訴確定在案乙情，有上揭民事判決影本在 卷可稽（見本院卷第93頁起），揆諸前揭說明，基於確定判 決之既判力，被告自應受其拘束，且本院亦不得為反於確定 判決意旨之裁判。易言之，本件堪認原告主張系爭抵押權所 擔保之債權業已全部清償完畢等語，尚非子虛，足以採信。 此外，再參以系爭抵押權之存續期間（即89年1 月13日起至 90年1 月12日止）復早已屆至，則基於抵押權之從屬性，系 爭抵押權事實上既已無所擔保之債權存在，系爭抵押權自亦 應已歸於消滅，原告既為系爭土地之所有權人，即得依據上 開規定請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記。
㈣從而，原告依據民法第767 條規定，請求被告塗銷就附表所 示土地，於89年1 月17日所為之系爭抵押權設定登記，核屬 於法有據，應予准許。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨 攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響， 均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 8 日
民事第二庭 法 官 黃若美
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 12 月 8 日
書記官 陳淑芳
附表
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│項目│ 土地坐落地段地號 │ 面積 │權利範│
│ │ │平方公尺│圍 │
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│ 一 │ 新北市○○區○○○段○○○○段000000000地號 │ 129 │1/20 │
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│ 二 │ 新北市○○區○○○段○○○○段000000000地號 │ 208 │1/20 │
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