臺灣新北地方法院刑事判決 103年度審訴字第1845號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 吳奎興
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第11786號、同年度毒偵字第2957號），本院行簡式
審判程序，判決如下：
主 文
吳奎興持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年，扣案之第一級毒品海洛因參包（驗餘含袋毛重合計肆拾貳點貳肆公克）暨含有第二級毒品四氫大麻酚成分之植物碎屑壹包（驗餘含袋毛重參點柒壹陸柒公克）均沒收銷燬，電子磅秤貳個、摻食器柒支、分裝袋貳佰參拾捌個均沒收之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘含袋毛重合計拾參點伍肆柒肆公克）均沒收銷燬，吸食器壹組、玻璃球拾個、摻食器柒支、分裝袋貳佰參拾捌個均沒收之。
犯罪事實及理由
一、本案被告吳奎興所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年 以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件， 而被告於本院行準備程序中，就被訴事實皆為有罪之陳述， 經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後， 本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第 1項規定，裁定進行 簡式審判程序，合先敘明。
二、本件除起訴書犯罪事實一第12行有關「定（下稱乙案）」之 記載應補充為「定，嗣經雲林地院以96年度聲減字第1087號 裁定減為有期徒刑 3月又15日確定（下稱乙案）」、第17行 有關「第一級毒品10公克」之記載應補充為「第一級毒品純 質淨重10公克」、第20行以下有關「以新臺幣18萬元、3萬5 ,000元之價格，購得數量不詳第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命，並收受『老大』贈與數量不詳之第二級毒 品大麻而持有之」之記載應補充為「各以每兩新臺幣18萬元 、3萬5,000元之價格，購得第一級毒品海洛因（重量不詳， 惟純質淨重已逾29.04 公克）、第二級毒品甲基安非他命（ 重量不詳，惟純質淨重未達20公克），並收受該綽號『老大 』者所贈與含有第二級毒品四氫大麻酚成分之植物碎屑（重 量不詳，惟純質淨重未達20公克），而自斯時起同時持有之 」、第31行以下有關「海洛因 1包（純質淨重1.38公克）」 之記載應更正為「海洛因 2包（驗前純質淨重合計1.38公克 ）」、第35行以下有關「；另警方同時於上開自用小客車副 駕駛座乘客曾瓊慧之隨身包包內扣得第二級毒品甲基安非他
命 3包（2.1718公克），且吳奎興經警採集其尿液送驗後， 呈鴉片類及安非他命類陽性反應，始悉上情（以上曾瓊慧涉 犯毒品危害防制條例罪嫌部分業經臺灣南投地方法院檢察署 以103年度毒偵字第395號提起公訴）」之記載應予刪除，另 補充「被告吳奎興於本院審訊時之自白」為證據外，其餘犯 罪事實及證據，均引用如附件檢察官起訴書之記載。三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序， 區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；亦即， 犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入 勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1 項定有明文。又依同條例第20條第 2項規定為觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用 本條前2項規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條 第3項、第23條第2項則分別定有明文。觀諸其立法理由之說 明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處 分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察 、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交 付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以 遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 ，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情 形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於 5年內 已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度 施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定， 且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察 、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條 處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜 有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之 範圍，非審判機關所能決定，而有待循立法途徑解決（最高 法院95年度第7次暨97年度第5次刑事庭會議決議意旨足資參 照）。查被告吳奎興前受有如犯罪事實一所載機關矯治處遇 及論罪科刑之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表等在 卷可憑，是揆諸上揭說明，被告於本案施用毒品之犯行，已 無毒品危害防制條例第20條第 3項之適用，核無再施予觀察 、勒戒或強制戒治之必要，自應依法逕予追訴處罰。
四、按海洛因、甲基安非他命及四氫大麻酚分屬毒品危害防制條 例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一、二級毒品，不得 非法持有、施用之。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上、同條第2 項之持有第二級毒品、同條例第10條第 2項之施用第二級毒 品罪。按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀 點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得 論以吸收犯，98年 5月20日修正之毒品危害防制條例既將同 屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法 乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高 低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔 。因此，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此 舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯 著提升，縱令行為人係為供個人施用而單次購入，由於該行 為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以 往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵 高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高 度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當 為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至持 有甲基安非他命純質淨重未達20公克之情形，毒品危害防制 條例第11條第 2項既另有處罰規定，與持有達20公克以上即 屬不同犯罪，則持有甲基安非他命未達20公克，並有施用犯 行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處 。準此，被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上，係於同 一持有行為繼續進行中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續 ，僅論以一罪，又其持有第一級毒品純質淨重10公克以上進 而施用之，參諸前揭說明，施用海洛因之輕度行為應為加重 持有之重度行為所吸收，不另論罪。再被告持有甲基安非他 命，嗣進而施用之，此部分持有第二級毒品之低度行為應為 施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告同時取得海洛因 純質淨重10公克以上及含有四氫大麻酚成分之植物碎屑而持 有之，係以一行為觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯，應 從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。又其 所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上及施用第二級毒品 二罪間，犯意各別，行為互殊，罪名有間，應予分論之。另 被告前受有如犯罪事實一所載之論罪科刑及徒刑執畢情形， 有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表等件可按，其受有期徒 刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之罪 ，均屬累犯，應依法各加重其刑。爰審酌被告年值中壯，不 思尋求身心之正當發展，前曾受有如犯罪事實一所載之論罪
科刑與徒刑執畢情形業如上述，足見其素行非屬良善，竟不 知悔改，1次買受而持有海洛因純質淨重逾29.04公克，其所 持有之第一級毒品重量，顯非一般施用毒品者為己施用所應 持有之正常重量，情節不可謂不重，復不思尋求正當之身心 發展，未見其根絕毒害之決心，猶再犯本案施用毒品罪，可 見其自制力之薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以 導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕 害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之 危害，惟念及被告犯後尚知坦承犯行，態度非劣，兼衡酌其 犯罪之目的、動機、手段、持有期間、行為時未受特別刺激 、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主 文所示之刑，併就所犯施用第二級毒品罪之宣告刑部分，審 酌其經濟能力等情狀，從輕諭知易科罰金之折算標準。五、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬 之，毒品危害防制條例第18條第 1項前段定有明文。又依同 條例第18條第 1項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒 品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包 裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該 毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以 傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重， 必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離 ，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字 第6213號、95年度臺上字第3739號判決意旨可參）。再如要 包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包 裝袋，至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認 該包裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念 醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報告可參。查前揭扣案 之海洛因3包（驗餘含袋毛重合計42.24公克）、甲基安非他 命4包（驗餘含袋毛重合計13.5474公克）暨含有四氫大麻酚 成分之植物碎屑 1包（驗餘含袋毛重3.7167公克），分屬查 獲之第一、二級毒品已如前述，且與被告上揭被訴犯行各有 相關，依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，皆應於 各相關罪刑下宣告沒收銷燬。另包裹前開毒品之夾鏈袋共 8 個，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮， 以便其持有及施用，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無 論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會 有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留 極微量之毒品，是上開夾鏈袋既用以包裝扣案之毒品，則該 等夾鏈袋與其內包裝之毒品分離時，均仍會有極微量之毒品 殘留而難以析離，足認與前開扣案之第一、二級毒品俱有不
可析離之關係，皆應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段 規定，一併諭知沒收銷燬。另上揭海洛因、甲基安非他命、 四氫大麻酚送鑑定時，既經鑑定機關各取0.09公克、0.0776 公克、0.0173公克鑑驗用罄，此部分均已滅失，爰不予宣告 沒收銷燬之。至扣案之電子磅秤2個、摻食器7支、分裝袋23 8個、吸食器1組、玻璃球10個，係被告所有供前揭犯罪或預 備犯罪所用，此據被告供承甚明，而此等物品本質上尚可供 其他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，均應依 刑法第38條第1項第2款規定，於各相關罪刑下宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第 1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第 2項，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃明絹到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
刑事第二十三庭 法 官 劉正偉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張羽誠
中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項、第3項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附件：
【臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書】
103年度偵字第11786號
103年度毒偵字第2957號
被 告 吳奎興 男 45歲（民國00年0月0日生） 住雲林縣虎尾鎮青埔2號之1
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提
起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、吳奎興前因施用第二級毒品案件，經依臺灣雲林地方法院（ 下稱雲林地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾 向，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第 299號為不起訴處分確定，又因施用第一、二級毒品案件， 經送觀察勒戒、強制戒治，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官以91年度毒偵緝字第51號提起公訴，嗣經雲林地院以91 年度訴字第255號判處應執行有期徒刑1年1月確定，於民國 93年7月21日縮刑期滿執行完畢；復因毒品案件，經雲林地 院以92年度訴字第365號判決處應執行有期徒刑7年10月，嗣 減為應執行有期徒刑7年6月確定（下稱甲案）；另因毒品案 件，經雲林地院以94年度易字第251號判決處有期徒刑7月確 定（下稱乙案），甲案、乙案接續執行，於100年1月6日因 縮短刑期假釋出監付保護管束，於101年8月16日假釋付保護 管束期滿未經撤銷，以執行完畢論。詎猶不知悔改，明知海 洛因、甲基安非他命、四氫大麻酚分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級毒品、第二級毒品 ，均不得非法施用、持有，竟仍基於持有第一級毒品10公克 以上與持有第二級毒品之犯意，於103年4月13日20時許，在 苗栗縣○道0號苗栗交流道出口處，向真實姓名年籍不詳、 綽號「老大」之成年男子，以新臺幣18萬元、3萬5,000元之 價格，購得數量不詳第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命，並收受「老大」贈與數量不詳之第二級毒品大麻而 持有之；復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於103年4 月15日22時許，在當時停放於○道0號泰山休息站之車牌號 碼000-0000號自用小客車內，分別以將毒品捲入香菸、燒烤 玻璃球之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命各1次。嗣於103年4月16日1時許，因駕駛車牌號碼 000-0000號自用小客車形跡可疑，在新北市○○區○○街 000號前為警盤查，於其左褲袋內扣得吸食器1組；於其隨身 包包內扣得第一級毒品海洛因1包（純質淨重27.66公克）； 於上開自用小客車前駕駛座椅下方扣得第一級毒品海洛因1 包（純質淨重1.38公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（ 共驗餘淨重11.9134公克）、含第二級毒品四氫大麻酚成分 之綠色植物碎屑1包（驗餘淨重2.0997公克）、摻食器7支、 玻璃球10個、電子磅秤2個、分裝袋238個；另警方同時於上 開自用小客車副駕駛座乘客曾瓊慧之隨身包包內扣得第二級 毒品甲基安非他命3包（2.1718公克），且吳奎興經警採集 其尿液送驗後，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，始悉上情
（以上曾瓊慧涉犯毒品危害防制條例罪嫌部分業經臺灣南投 地方法院檢察署以103年度毒偵字第395號提起公訴）。二、案經新北市政府警察局板橋分局報告偵辦。 證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
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│編號│證據名稱 │待證事實 │
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│ 1 │被告吳奎興於警詢、偵查│關於被告持有第一級毒品海│
│ │中之供述與自白 │洛因、第二級毒品甲基安非│
│ │ │他命與四氫大麻酚，且有施│
│ │ │用第一級毒品海洛因、第二│
│ │ │級毒品甲基安非他命等事實│
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│ 2 │證人曾瓊慧於警詢、偵查│關於警方於車牌號碼 │
│ │中之證述 │ACL-5000號自用小客車駕駛│
│ │ │座下扣得之第一級毒品海洛│
│ │ │因、第二級毒品甲基安非他│
│ │ │命與四氫大麻酚、摻食器、│
│ │ │玻璃球、電子磅秤、分裝袋│
│ │ │等物皆為被告所有等事實 │
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│ 3 │搜索同意書、新北市政府│佐證全部犯罪事實 │
│ │警察局板橋分局搜索扣押│ │
│ │筆錄與扣押物品目錄表、│ │
│ │現場蒐證照片31張、 │ │
│ │新北市政府警察局板橋分│ │
│ │局偵辦毒品危害防制條例│ │
│ │案被移送人姓名及代碼對│ │
│ │照表、台灣尖端先進生技│ │
│ │醫藥股份有限公司於103 │ │
│ │年5月1日出具之濫用藥物│ │
│ │檢驗報告（尿液檢體編號│ │
│ │：A0000000號）、法務部│ │
│ │調查局濫用藥物實驗室 │ │
│ │103年5月12日調科壹字第│ │
│ │00000000000號鑑定書、 │ │
│ │交通部民用航空局航空醫│ │
│ │務中心103年5月12日航藥│ │
│ │鑑字第0000000號、第 │ │
│ │0000000Q號鑑定書 │ │
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│ 4 │扣案之第一級毒品海洛因│同上 │
│ │、第二級毒品甲基安非他│ │
│ │命與四氫大麻酚、摻食器│ │
│ │7支、玻璃球10個、電子 │ │
│ │磅秤2個、分裝袋238個等│ │
│ │物 │ │
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二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施 用第一級毒品與第二級毒品罪嫌、同條例第11條第2項、第3 項持有第二級毒品（甲基安非他命、四氫大麻酚）與持有第 一級毒品純質淨重10公克以上罪嫌，而被告上開施用第一級 毒品海洛因之行為，為持有第一級毒品海洛因純質淨重10公 克以上之行為所吸收；持有第二級毒品甲基安非他命之低度 行為，則為施用之高度行為所吸收，均爰不另論罪；又被告 於同時、地持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上與第 二級毒品四氫大麻酚、甲基安非他命，係一行為觸犯數罪名 ，為想像競合犯，請依刑法第55條前段規定，從一重論以持 有第一級毒品純質淨重10公克以上罪嫌。被告所犯上開2罪 （施用第二級毒品及持有第一級毒品純質淨重10公克以上） ，犯意各別、行為互殊，請予分論併罰。復被告於受有期徒 刑執行完畢後之5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪 ，均為累犯，請依刑法第47條第1項規定各加重其刑。另扣 案如犯罪事實欄所載之第一級、第二級毒品，請依毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；扣案之摻 食器、玻璃球、電子磅秤、分裝袋等物，為被告所有且供犯 罪之用，請依刑法第38條第1項第2款、第3項規定宣告沒收 。
三、至報告意旨認被告另涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第 2項意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪及轉讓第二 級毒品罪嫌部分。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得 認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文，又認定 不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據，有最高法院30年上字第816號判例要旨可資 參照。訊據被告堅決否認意圖販賣而持有第一級毒品、第二 級毒品犯行，辯稱：扣案之毒品是自己要施用，沒有販賣毒 品，至於警方在曾瓊慧身上扣得之第二級毒品甲基安非他命 係曾瓊慧與伊一同出資購買等語，而本件警方除查得上開扣
案物品外，並未查獲被告曾經販賣毒品予何人，或有何人指 證欲向或曾向被告購買毒品之具體事證，復查無監聽譯文、 帳冊等可資查證被告意圖販賣毒品之相關證物以資佐證，自 難僅因被告為警查獲持有第一級、第二級毒品時，其所持有 之毒品數量較多，即遽認被告涉有違反毒品危害防制條例第 5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒 品罪嫌，又證人曾瓊慧雖證稱被告轉讓第二級毒品甲基安非 他命與其等情，惟證人曾瓊慧亦有施用第二級毒品甲基安非 他命，有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例 案被移送人姓名及代碼對照表及台灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司於103年5月1日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢 體編號：A0000000號）等資料在卷可稽，是被告所辯證人曾 瓊慧曾一同出資購買第二級毒品甲基安非他命乙節亦無悖常 情，是本「罪證有疑、利於被告」之證據法則，無從僅以證 人曾瓊慧之證述，遽入被告於罪，惟上開被告涉嫌意圖販賣 而持有第一級、第二級毒品或轉讓第二級毒品部分若成立犯 罪，核與前揭提起公訴部分，具實質上一罪關係，爰不另為 不起訴處分，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 103 年 10 月 3 日
檢 察 官 吳育增