臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第1807號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 王睿軒
選任辯護人 鍾欣惠律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（102 年度偵字第18118 號），本院判決如下：
主 文
王睿軒未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案具殺傷力仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、具殺傷力之子彈伍顆，均沒收之。
事 實
一、王睿軒明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀 械管制條例第4 條所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關 許可，不得無故持有，竟仍基於持有具有殺傷力改造手槍、 子彈之犯意，於民國87年間某日，在新北市三重區中山橋下 河堤旁，向真實姓名年籍資料不詳綽號「阿興」之成年男子 取得仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金 屬槍管而成、可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍 枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）及由金屬彈殼組 合直徑8.8 ±0.5 mm金屬彈頭而成、具有殺傷力之非制式子 彈8 顆、不具有殺傷力之無底火直徑8.8 mm非制式子彈1 顆 而持有之。
二、嗣因吳東霖認王睿軒曾涉嫌性侵A 女（真實姓名年籍資料均 詳卷），吳東霖遂邀其胞兄吳東陽一同與王睿軒在新北市三 重區集美國小後門理論，王睿軒因此攜帶上揭槍彈到場，吳 東霖則亦攜帶美工刀1 把到場，於102 年7 月13日晚間11時 45分許，渠3 人抵達後，吳東陽、吳東霖即共同基於傷害之 犯意聯絡，由吳東霖持上開美工刀攻擊王睿軒，王睿軒見狀 遂立即逃往重新立體停車場方向，吳東陽、吳東霖便在後緊 緊追趕，途中王睿軒為警示吳東陽、吳東霖2 人勿再緊追不 放，遂持上揭手槍欲擊發卻卡彈，惟吳東陽、吳東霖仍持續 追趕，後王睿軒不慎跌倒，吳東陽、吳東霖便趁機立即上前 壓制住王睿軒，而由吳東陽順勢將王睿軒手上之手槍奪走， 並以槍托攻擊王睿軒之頭部，另由吳東霖接續持上開美工刀 攻擊王睿軒，王睿軒遂亦基於傷害之犯意，與吳東陽互相扭 打，因此致王睿軒受有頭部、頸部、腿部多處割傷及擦傷等 傷害；吳東陽則受有手肘擦傷、背部1 乘以1 公分出血點傷 口等傷害（王睿軒、吳東陽、吳東霖此部分所涉傷害罪嫌業
因均撤回告訴而經本院另為公訴不受理判決在案）。嗣員警 據報到場後，當場扣得上開槍彈，始查悉上情。三、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指 於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具 有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事 物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審 判之參考。準此，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均 應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事 訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍 屬於傳聞證據，然對於司法警察機關調查中之案件，或有量 大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定 之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關（團體）實施鑑定（參照法務部92年9 月1 日法檢字第 0000000000號函釋意旨）。而內政部警政署刑事警察局就「 槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括 選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9 月9 日 檢文允字第0000000000號函示在案。是卷附內政部警政署刑 事警察局102 年8 月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書，雖 係由新北市政府警察局三重分局移送鑑定，衡諸前揭說明， 仍屬受檢察官囑託鑑定，是則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟 法第206 條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬下列刑事訴訟法 第159 條第1 項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定 之反面解釋，自屬傳聞證據之例外，自應有證據能力（最高 法院95年度臺上字第6648號判決意旨參照) 。二、次按刑事訴訟法第159 條第1 項固規定，被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 。惟同法第159 條之5 已明定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰
問予以核實，乃排除其證據能力，惟若當事人已放棄對原供 述之人之反對詰問權，於審判程序中表示同意該等傳聞證據 可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自 可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻 表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據 採為證據之同意（最高法院94年度臺上字第2976號判決意旨 參照）。此亦係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞 辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程 序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證 據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴 訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本 不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝 奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度臺上字第309 號判 決意旨參照）。經查，本案被告王睿軒、辯護人及檢察官於 本院審判期日，對於下列經本院調查之證據方法，均表示對 於證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之下列證 據方法於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條 第1 項不得為證據之情形，本院復審酌上開證據作成時之情 況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間具有相當之 關聯性，以之作為證據應屬適當，是參照上開說明，本案經 調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告王睿軒於警詢、偵訊及本院訊問、準備 程序及審理中均坦承不諱（見102 年度偵字第18118 號卷《 下稱偵卷》第9 頁、第88頁、本院卷㈠第29頁反面、第85頁 、本院卷㈡第36頁正反面），核與證人吳東霖、吳東陽於警 詢、偵訊及本院訊問時之證述及指訴情節大致相符，並有證 人黃００於警詢、偵訊、證人蘇英仕於偵訊時之證述在卷可 佐，且有案發地點監視器錄影畫面光碟1 片、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表各1 份、扣案物品照片共4 張、被告及證 人吳東陽傷勢照片共7 張、本院103 年2 月18日勘驗筆錄1 份在卷可考，復有上揭仿半自動手槍製造之槍枝、換裝土造 金屬槍管而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000 號，含彈匣1 個）及由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5 mm金屬 彈頭而成之非制式子彈8 顆、直徑8.8 mm非制式子彈1 顆等 物扣案可資佐證，而上開改造手槍1 枝及子彈共9 顆經送內 政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「送鑑手槍1 枝（槍
枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETT A 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成， 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」、 「送鑑子彈9 顆，鑑定情形如下：㈠8 顆，認均係非制式 子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5 mm金屬彈頭而成，採 樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡1 顆，認係非制式 子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 mm金屬彈頭而成，經檢視， 不具底火，認不具殺傷力。」等語，有內政部警政署刑事警 察局102 年8 月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨照片共 8 張在卷可按（見偵卷第100 、101 頁）。基上，本件被告 之自白核與事實相符，應堪予採信。本案事證已臻明確，被 告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即 一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了 時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施 行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比 較適用之問題（最高法院95年度臺上字第2250號判決意旨參 照）。查被告於87年間即持有上開扣案之改造手槍及子彈， 而被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例固於94年1 月26日修 正公布，並於同年月28日施行，修正前該條例第11條第4 項 未經許可持有改造手槍之法定刑原規定為「1 年以上7 年以 下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後則刪 除第11條規定，並將原第11條第4 項之規定移至第8 條第4 項，法定刑並提高為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新 臺幣700 萬元以下罰金」；又刑法部分條文亦於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行，惟被告於槍砲彈藥刀械 管制條例及刑法修正施行後，仍繼續持有上開改造手槍及子 彈至102 年7 月13日為警查獲時，則揆諸上開說明，本件即 無新舊法比較適用之問題，應逕行依現行法論處，合先敘明 。
㈡、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例 第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。按被告未經許可持有 改造手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態 之繼續，亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械， 其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（ 最高法院90年度臺非字第21號判決意旨參照）。被告以一行 為同時持有上開具殺傷力之改造手槍1 枝、子彈8 顆，係以 一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法
第55條規定，應從一重依未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍罪處斷。
㈢、又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項關於自白減免其刑 之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並 因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依 上開規定，必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來 源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調 人員，得以一併查獲相關涉案者，或者因而防止他人利用該 違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（ 最高法院99年度臺上字第5649號判決意旨參照）。經查，本 件被告於為警查獲後，雖有供述其槍砲、彈藥之來源，然其 係於102 年7 月14日警詢時陳稱：「扣案之改造手槍1 枝（ 含彈匣1 個）、子彈共9 顆，大約是87年間，在新北市三重 區中山橋下河堤旁，由一名綽號『阿興』的男子送給我的， 我跟『阿興』是很好的朋友，但他人已經往生，他的其他資 料我都不知道，也沒有辦法聯絡上他。」等語（見偵卷第9 頁），顯見被告並未提供具體確實之資料以供檢警查獲槍彈 之來源及查核其所言是否屬實，揆諸首揭判決意旨，本件要 無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之供述槍砲來源因而 查獲之減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。㈣、爰審酌邇來非法持有槍械子彈之情形日益猖獗，使用槍械之 暴力犯罪層出不窮，檢警機關查獲非法持有槍械子彈及使用 槍械暴力犯罪之新聞亦時有所聞，被告既已成年，自有相當 程度之智識，被告應知悉非法持有槍、彈乃係嚴重之違法行 為，詎其竟仍視法律規定為無物，不知檢束慎行，猶於上揭 時間，未經許可而持有本件扣案具殺傷力之槍、彈，持有時 間頗長，對於社會治安之危害深大，且其復持往本案與證人 吳東陽、吳東霖理論之場合，並擊發1 槍，對於社會秩序所 造成之危害誠非輕微，兼衡被告前有施用毒品經觀察勒戒之 前科之素行狀況，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷 可憑，犯後始終坦承犯行，態度尚佳，暨其自陳為國中肄業 之教育程度、經濟勉持之生活狀況（見偵卷第7 頁調查筆錄 受詢問人欄資料）、目前在工廠上班，月薪約新臺幣（下同 ）2 萬1 千元至2 萬5 千元（見本院卷㈡第37頁）、本件之 犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，量處如主文 所示之刑，併就所處罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以 資懲儆。
㈤、沒收部分：
⑴、扣案之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（ 槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、由金屬彈殼
組合直徑8.8 ±0.5 mm金屬彈頭而成之非制式子彈5 顆，經 鑑定結果均具有殺傷力，業如前述，即屬違禁物，不問何人 所有，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收之。⑵、至由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5 mm金屬彈頭而成、具殺傷 力之非制式子彈3 顆，業經鑑定試射而不具子彈之外形及功 能，既已失其效能，爰不予宣告沒收。另不具殺傷力無底火 之直徑8.8 mm非制式子彈1 顆，並非違禁物，有如前述，故 亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官蔡逸品到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
刑事第十六庭 審判長法 官 饒金鳳
法 官 陳昭筠
法 官 吳金芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 屠衛民
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
附錄本案論罪科刑之法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期
徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。