臺灣新北地方法院刑事判決 102年度智簡上字第14號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭○銘
選任辯護人 游朝義律師
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院中華民國102 年11
月4 日102 年度智簡字第99號第一審簡易判決（聲請簡易判決處
刑案號：102 年度偵續字第239 號），提起上訴，本院管轄之第
二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭○銘犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處拘役伍拾日，併科罰金新臺幣伍萬元，拘役如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之「風豹BOUNG 」商標圖樣機油肆瓶沒收。
事 實
一、鄭○銘係址設新北市○○區○○路000 ○0 號15樓之久○科 技有限公司（下稱久○公司）負責人，以「風豹BOUNG 」之 商標圖樣（註冊審定號為00000000號）於民國99年10月1 日 向經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請註冊核准，取 得指定使用於機油、壓縮機油等類商品之商標權。又風爆有 限公司（下稱風爆公司）以「風爆FONBOW」之商標圖樣（註 冊審定號為00000000號），前於99年6 月16日向智慧財產局 申請註冊核准，取得指定使用於機油、壓縮機油等類商品之 商標權，專用期間自99年6 月16日起至109 年6 月15日止， 風爆公司並以「風豹BOUNG 」之商標圖樣與「風爆FONBOW」 之商標圖樣近似，有致相關消費者混淆誤認之虞，而於99年 12月6 日向智慧財產局申請異議，復經智慧財產局於100 年 5 月25日以100 智商40025 字第00000000000 號商標異議審 定書撤銷「風豹BOUNG 」之商標圖樣註冊。鄭○銘明知「風 爆FONBOW」之商標圖樣係風爆公司經核准註冊取得商標權， 現仍在專用期間，未經風爆公司之同意或授權，不得於同一 之商品，使用有致相關消費者混淆誤認之虞之近似於上開「 風爆FONBOW」商標圖樣之商標，竟基於侵害他人商標權之犯 意，自100 年6 月24日起至101 年8 月17日止，為行銷之目 的，未經風爆公司之同意，在久○公司所生產之機油外包裝 上，使用有致相關消費者混淆誤認之虞之「風豹BOUNG 」商 標圖樣，並陸續販售予不知情址設苗栗縣頭份鎮○○路000 號之新民機車行負責人廖○明、址設雲林縣虎尾鎮○○里○ ○0 號之呈祥機車行負責人林○呈、址設基隆市○○路0 ○ 0 號之三本機車行負責人宋○峻及址設臺南縣歸仁鄉（現改
制為臺南市○○區○○○路000 ○0 號之安全機車材料行實 際負責人吳○中等人牟利。嗣風爆公司派員分別於101 年6 月9 日、15日及29日，在呈祥機車行、新民機車行、三本機 車行及安全機車材料行等地，分別以新臺幣（下同）450 元 、500 元、350 元及400 元等價格，購得久○公司所生產使 用「風豹BOUNG 」商標圖樣之機油各1 瓶，始悉上情。二、案經風爆公司訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。茲查本判決所引用 關於供述之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為 證據外，其餘關於供述之卷證資料，業經檢察官、被告鄭○ 銘及辯護人於審理中，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分 ，均不爭執（見本院簡上卷第90頁反面至第94頁、第170 頁 至174 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬 適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無 有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判 期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權， 已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、訊據被告鄭○銘矢口否認有違反商標法之犯行，辯稱：伊知 道「風爆FONBOW」之商標圖樣係告訴人風爆公司向智慧財產 局申請核准註冊取得商標權，指定使用在機油等商品，但伊 公司亦有以「風豹BOUNG 」之商標圖樣向智慧財產局申請經 核准註冊取得商標權，指定使用在機油等商品後，伊才使用 「風豹BOUNG 」之商標圖樣在伊公司生產之機油上，並加以 販售，雖然告訴人有向智慧財產局異議伊公司之上開商標， 也經智慧財產局撤銷上開商標之註冊，但伊有去訴願，因為 伊沒有收到補正之通知，所以沒去做補正動作，伊一直以為 訴願程序仍在進行中尚未確定，伊可以合法使用伊公司之商 標，伊主觀上沒有侵害告訴人註冊商標之犯意等語。經查： ㈠告訴人風爆公司以「風爆FONBOW」之商標圖樣（註冊審定號
為00000000號），前於99年6 月16日向智慧財產局申請註冊 核准，取得指定使用於機油、壓縮機油等類商品之商標權， 專用期間自99年6 月16日起至109 年6 月15日止，而被告係 久○公司之負責人，以「風豹BOUNG 」之商標圖樣（註冊審 定號為00000000號）於99年10月1 日向智慧財產局申請註冊 核准，亦取得指定使用於同一類之機油、壓縮機油等類商品 之商標權，被告並自100 年6 月24日起至101 年8 月17日止 ，在久○公司所生產之機油外包裝上使用「風豹BOUNG 」之 商標圖樣，並以久○公司之名義陸續售予新民機車行之負責 人廖○明、呈祥機車行之負責人林○呈、三本機車行之負責 人宋○峻及安全機車材料行之實際負責人吳○中等人，嗣告 訴人派員分別於101 年6 月9 日、15日及29日，在呈祥機車 行、新民機車行、三本機車行及安全機車材料行，分別以 450 元、500 元、350 元及400 元等價格，購得久○公司所 生產使用「風豹BOUNG 」商標圖樣之機油商品各1 瓶等情， 已據證人廖○明、林○呈、宋○峻、吳○中及楊○枝等人於 本院審理時證述明確（見本院簡上卷第120 頁反面至127 頁 、第168 頁反面），且為被告所不爭執，並有智慧財產局商 標註冊簿2 紙、使用「風豹BOUNG 」商標圖樣之機油商品照 片13幀、收據影本4 紙、告訴人所販售之機油商品照片4 幀 、告訴人機油商品與久○公司機油商品之對比照片1 幀及送 貨單10紙（見101 年度他字第3458號偵查卷第9 至17頁、第 42頁、第47至49頁、第65至66頁、第70頁正反面、第79至80 頁、第128 頁反面及智慧財產局異議卷第9 至10頁）在卷可 稽，上開事實堪認為真實。
㈡再者，久○公司之「風豹BOUNG 」商標圖樣與告訴人之「風 爆FONBOW」商標圖樣，兩者均指定使用於第4 類商品類別， 即指定使用在機油、壓縮機油等商品，而就兩者商標圖樣之 構圖與排列而言，久○公司之「風豹BOUNG 」商標圖樣係以 上方排列之中文「風豹」、下方排列之英文大寫「BOUNG 」 置於方框圖內而組成，其中中文「風豹」中之「風」字雖略 經設計，惟仍可清楚加以辨識，整體組合成「風豹」字樣， 而告訴人之「風爆FONBOW」商標圖樣係由上方中文「風爆」 及下方置於方框設計圖內之英文大寫「FONBOW」結合右下方 較小比例之草寫英文小寫「fonbow」組成，兩者均以中文為 上，英文置下，並以紅、白、黑三色相間，搭配方框圖作為 構圖設計，且「風豹」之讀音與「風爆」、「FONBOW」相同 或近似，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以 通常之辨識與注意，於異時異地隔離整體觀察時，不易區辨 ，有致混淆誤認之虞，足認兩者商標圖樣應屬構成近似之商
標，故久○公司之「風豹BOUNG 」商標圖樣實近似於告訴人 之「風爆FONBOW」商標圖樣，且標示於同一或近似商品時， 有使相關消費者產生混淆誤認之虞等事實，已堪認定。 ㈢又告訴人知悉久○公司之「風豹BOUNG 」商標圖樣經智慧財 產局核准註冊，取得使用於機油等類商品之商標權後，即以 「風豹BOUNG 」之商標圖樣與「風爆FONBOW」之商標圖樣近 似，使用於同一機油商品，有致相關消費者混淆誤認之虞為 由，於99年12月6 日向智慧財產局申請異議，嗣智慧財產局 於100 年5 月25日以100 智商40025 字第00000000000 號商 標異議審定書，亦認「風豹BOUNG 」之商標圖樣與「風爆 FONBOW」之商標圖樣近似，且相關消費者極可能誤認二商標 之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間 存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產 生混淆誤認之情事，而撤銷「風豹BOUNG 」之商標圖樣註冊 ，並於100 年5 月27日送達上開審定書至被告委任之商標代 理人林○泉所任職之世界專利商標事務所，被告於知悉上開 商標遭撤銷註冊後，於同年6 月24日委任商標代理人林○泉 向經濟部訴願審議委員會（下稱訴願會）提出商標訴願，經 訴願會於同年6 月26日以經訴字第00000000000 號函通知被 告依法補正訴願理由書之程式，並檢附委任書正本，然被告 僅於同年7 月20日提出商標訴願理由書影本，再經訴願會於 同年9 月6 日以經訴字第00000000000 號函通知被告依法補 正訴願理由書之正本，惟被告並未補正，訴願會即以其訴願 書不合法定程式，訴願不合法，於同年10月25日以經訴字第 00000000000 號訴願決定書為不受理等節，有上開智慧財產 局審定第0000000 號異議卷1 宗及經濟部Z000000000號訴願 卷宗2 宗存卷可憑，堪認被告至遲於100 年6 月24日委任商 標代理人林○泉向訴願會提出商標訴願時，即已明知「風豹 BOUNG 」商標圖樣近似於告訴人經核准註冊之「風爆FONBOW 」商標圖樣，且標示於同一商品時，有使相關消費者產生混 淆誤認之虞，並經智慧財產局於100 年5 月25日撤銷「風豹 BOUNG 」之商標圖樣註冊無誤。被告既已明知「風豹BOUNG 」商標圖樣有侵害告訴人之商標權之虞，並經智慧財產局撤 銷註冊，不論其後訴願程序是否已終結，被告均應停止使用 「風豹BOUNG 」之商標圖樣在久○公司所製造之機油商品外 包裝上，以避免侵害告訴人之商標權，而應擔負民、刑事責 任，惟被告仍自100 年6 月24日起至101 年8 月17日止，將 「風豹BOUNG 」之商標圖樣使用在久○公司所製造生產之機 油商品外包裝上，並陸續販售予不知情之證人廖○明、林○ 呈、宋○峻、吳○中等人所經營之機車行，難認被告主觀上
無侵害他人商標權之犯意，是被告前揭所辯顯係事後卸責之 詞，不足採信。綜上所述，本案事證已臻明確，被告違反商 標法之犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠新舊法之比較適用：查被告行為終了時為101 年8 月17日， 已在101 年7 月1 日商標法修正施行後，是以本件應逕行適 用修正後即現行商標法論處，不生新舊法比較之問題，合先 敘明。
㈡核被告所為，係違反商標法第95條第3 款之未經商標權人同 意，於同一商品上，使用近似於註冊商標之商標，有致相關 消費者混淆誤認之虞罪。被告係在其經營之久○公司所生產 之機油商品上使用近似於告訴人註冊商標之商標圖樣，有致 相關消費者混淆誤認之虞，進而販賣上開機油商品，是上開 近似告訴人註冊商標之機油商品非屬「他人」所為違反商標 法第95條、第96條之商品，尚無構成違反商標法第97條之情 形，聲請簡易判決處刑意旨誤認被告亦有違反商標法第97條 之犯行，容有誤會。被告自100 年6 月24日起至101 年8 月 17日止，以上揭方式持續於同一商品，使用近似告訴人註冊 商標之商標，係出於單一之犯意決定所為，且客觀上係在密 集期間內以相同手法持續進行，未曾間斷，而具有反覆、延 續實行之特徵，觀諸商標法第95條第3 款之侵害商標權罪之 構成要件文義，得憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質， 必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故被告多次行 為應評價為包括一罪之集合犯，僅論以單純一罪。 ㈢原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：⑴ 被告自99年底、100 年初起至101 年8 月止，並未使用近似 於告訴人註冊商標之「風豹FONBOU」商標圖樣在久○公司所 生產之機油商品外包裝上，並以久○公司之名義陸續販售予 不知情之證人廖○明、林○呈、宋○峻、吳○中等人，及自 99年底、100 年初起至100 年6 月23日止，雖使用近似於告 訴人註冊商標之「風豹BOUNG 」商標圖樣在久○公司所生產 之機油類商品外包裝上，惟未以久○公司之名義陸續販售予 不知情之證人廖○明、林○呈、宋○峻、吳○中等人（均詳 如後述），原審誤認被告涉有此部分犯行，尚有未洽；⑵按 侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問 屬於犯人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。查刑罰法 令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職 權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所 得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第 38條第1 項第2 款、第3 款、第3 項前段等屬之。義務沒收
，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法 條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等 之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否 或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所 得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限 （最高法院93年度臺上字第2751號判決意旨參照）。告訴人 派員所購得之上開近似告訴人註冊商標之機油4 瓶，係被告 侵害商標權之商品，雖未扣案，然既查無其他積極證據證明 業已滅失，按諸前揭說明，仍應依商標法第98條規定宣告沒 收。原判決就此部分漏未宣告沒收，亦有違誤。檢察官循告 訴人之請求認量刑過輕提起本件上訴，雖無理由，惟原審既 有前開可議之處，要屬無可維持，依法應予撤銷改判。 ㈣爰審酌被告前因違反商標法案件，經本院於100 年1 月12日 以99年度智簡字第116 號判決判處拘役40日確定；又因偽造 文書案件，經本院於100 年2 月8 日以99年度簡字第8359號 判決判處拘役50日確定，上開二案件經更定應執行拘役80日 確定，於100 年9 月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份存卷可考（於本案不構成累犯），其 素行非佳，又被告前有因違反商標法案件之論罪科刑前科， 猶不知心生警惕，竟為滿足一己之私欲，未尊重他人智慧之 結晶，恣意侵害他人之商標權，損害商標權人潛在之市場利 益，行為實有不當，且犯罪後否認犯行，飾詞卸責，亦未與 告訴人達成和解，態度難謂良好，兼衡被告之犯罪動機、目 的、手段、生活狀況、智識程度及犯罪所生損害等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，併諭知拘役易科罰金及罰金易服勞 役之折算標準。末告訴人派員所購得上開近似於告訴人註冊 商標之機油4 瓶，雖未扣案，並由告訴人取得所有權，惟係 被告侵害商標權之商品，應依商標法第98條規定，併予宣告 沒收。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告明知「風爆FONBOW 」之商標圖樣，係告訴人向智慧財產局申請註冊核准，取得 指定使用於機油、壓縮機油等類商品之商標權，現仍在專用 期間，未經告訴人之同意或授權，不得於同一之商品，使用 有致相關消費者混淆誤認之虞之近似於「風爆FONBOW」商標 圖樣之商標，竟基於侵害他人商標權之犯意，自99年底、 100 年初起至101 年8 月止，使用近似於告訴人註冊商標之 「風豹FONBOU」商標圖樣在久○公司所生產之機油商品上， 而販售予不知情之證人廖○明、林○呈、宋○峻、吳○中等 人，及自99年底、100 年初起至100 年6 月23日止，使用近
似於告訴人註冊商標之「風豹BOUNG 」商標圖樣在久○公司 所生產之機油類商品上，亦販售予不知情之證人廖○明、林 ○呈、宋○峻、吳○中等人，因認被告此部分亦涉有違反商 標法第95條第3 款之未經商標權人同意，於同一商品上，使 用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪 嫌。
㈡經查：
⑴被告於本院審理時否認有自99年底、100 年初起至101 年8 月止，在久○公司所製造生產之機油外包裝上使用近似於告 訴人註冊商標之「風豹FONBOU」商標圖樣等語，而證人吳○ 中、宋○峻、林○呈係自101 年起始向被告購買標示有「風 豹BOUNG 」商標圖樣之機油商品，並未向被告購買過標示有 「風豹FONBOU」商標圖樣之機油商品一節，已據證人吳○中 、宋○峻、林○呈於本院審理時證述明確，而證人廖○明亦 於本院審理時證稱：其係自100 年下半年開始向被告進貨「 風豹」商標圖樣之機油，但其沒有注意英文是怎麼寫，因為 其看不懂英文，而早期進貨之送貨單其沒有保留，其只有保 留101 年兩次進貨之送貨單等語，且證人楊○枝於本院審理 時復證稱：告訴人派員在上開機車行所購得之機油即如告證 三照片所示之標示有「風豹BOUNG 」商標圖樣之機油等語， 並有照片9 幀（見同偵查卷第9 至13頁）在卷可稽，已難認 被告有自99年底、100 年初起至101 年8 月止，在久○公司 所製造生產之機油外包裝上使用近似於告訴人註冊商標之「 風豹FONBOU」商標圖樣，並以久○公司之名義陸續販售予證 人廖○明、吳○中、宋○峻及林○呈等人等行為。 ⑵被告雖於本院審理時坦承自99年底、100 年初起至100 年6 月23日止，使用「風豹BOUNG 」商標圖樣在久○公司所生產 之機油商品外包裝上一節不諱，惟辯稱：伊有以「風豹 BOUNG 」商標圖樣向智慧財產局申請註冊核准，指定使用在 機油、壓縮機油等商品，伊認為可以合法使用「風豹BOUNG 」商標圖樣，伊主觀上無侵害告訴人註冊商標之犯意等語， 而被告確實曾以「風豹BOUNG 」之商標圖樣向智慧財產局申 請註冊，並經智慧財產局於99年10月1 日核准註冊，嗣因「 風豹BOUNG 」之商標圖樣近似於告訴人之註冊商標，使用於 同一商品，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，直至100 年 5 月25日智慧財產局始以100 智商40025 字第00000000000 號商標異議審定書撤銷「風豹BOUNG 」之商標圖樣註冊，並 於100 年5 月27日送達上開審定書至被告委任之商標代理人 林○泉所任職之世界專利商標事務所，被告於知悉上開商標 遭撤銷註冊後，於同年6 月24日委任商標代理人林○泉向訴
願會提出商標訴願，是被告至遲於100 年6 月24日委任商標 代理人林○泉向訴願會提出商標訴願時，已明知「風豹 BOUNG 」商標圖樣近似於告訴人經核准註冊之「風爆FONBOW 」商標圖樣，且標示於同一商品時，有使相關消費者產生混 淆誤認之虞，並經智慧財產局撤銷「風豹BOUNG 」之商標圖 樣註冊等情，已如前述，則被告自99年底、100 年初起至 100 年6 月23日止，在久○公司所生產之機油商品外包裝上 使用「風豹BOUNG 」之商標圖樣時，尚難認被告主觀上確實 明知「風豹BOUNG 」之商標圖樣近似於告訴人之註冊商標， 有致相關消費者產生混淆誤認之虞，而有侵害告訴人商標權 之犯意，被告前揭所辯尚非無據；另參以卷附之送貨單可知 ，久○公司運送使用「風豹BOUNG 」商標圖樣之機油商品至 三本機車行等機車行之送貨時間均係在101 年間，有前開送 貨單存卷可參，亦無事證足認被告有自99年底、100 年初起 至100 年6 月23日止，以久○公司之名義陸續販售使用「風 豹BOUNG 」商標圖樣之機油商品予證人廖○明、吳○中、宋 ○峻及林○呈等人之行為。
⑶綜上所述，是檢察官認此部分被告亦涉有違反商標法之犯行 ，即有未合。此外，復查無其他積極證據足認被告確有檢察 官聲請簡易判決處刑意旨所指此部分之犯行，惟檢察官聲請 簡易判決處刑意旨認此部分與前揭經論罪科刑部分為集合犯 之事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第95條第3 款、第98條，刑法第11條、第41條第1 項本文、第42條第3 項本文，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 洪振峰
法 官 翁偉玲
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐嘉霙
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第95條
（罰則）
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以
下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標 者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商 標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。