臺灣彰化地方法院民事判決 103年度重訴字第83號
原 告 張琦景
訴訟代理人 陳昱瑄律師
陳忠儀律師
被 告 張美器
法定代理人 張森能
張徽山
上 一 人
訴訟代理人 張森能 住彰化縣員林鎮○○里○○路000號
上列當事人間確認派下權存在事件，本院於民國103年12月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告就「張美器」派下權存在。
訴訟費用新臺幣壹拾萬柒仟參百零肆元由被告負擔。 事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、緣被告張徽山於民國102年11月18日以先祖「張美器」為享 祀人，申報「張美器」，其規約第5條規定「本公業派下權 之取得及喪失，依祭祀公業條例第四條、第五條規定辦理 。」而祭祀公業條例第4條第1項規定「本條例施行前已存 在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規 定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」準此 ：
㈠ 茲提出「馬崗派張氏祖譜」之影本，自該等祖譜之內容， 可看出張美器之直系血親卑親屬中，「標雲」、「純原」 、「成雷」等三房之子孫均列為設立人及派下員，另「信 直」、「成雲」因失嗣而無列為派下員，僅有原告等之祖 先「正雅」一房漏列。經原告詢問被告臚列派下員之標準 ，被告稱只要為張美器之後代子孫，並有祭祀之事實，仍 在祖祠之祖先牌位上者，即將該房之十五世列為設立人， 其後子孫列為派下員，而原告之父親張長遠即該房之第十 五世子孫，其名字仍列於馬崗派張氏祖祠之祖先牌位上， 益徵原告確實為「張美器」之派下員無疑。
㈡ 而被告申報「張美器」之派下員名冊時，業已列入張標雲 、張純原及張成雷等三人之男系子孫（張信直、張成雲已 絕嗣），嗣因有所遺漏，被告另於103年1月20日申請補列 派下員，經補列後，派下員共計有130人。
㈢ 原告為張正雅之男系子孫，此有清河堂馬崗派派下系統表 可稽，另察看原告之父系先祖之戶籍謄本、除戶謄本，可 看出原告張琦景之父名為「張長遠」，「張長遠」之父名
為「張清賀」，該等戶籍謄本之記載均與派下系統表之記 載相符，益徵原告確為張正雅之男系子孫。
二、張美器」申報資料之設立人編號⒎「張明」為何未列於祖 譜中，經原告多方詢問，設立人編號⒎張明應即為原告提 出之派下系統表頁碼147頁之「張倉榮」，此觀其直系血親 卑親屬之名字均與「張明」相同亦可佐證，據原告所知， 係因「明」與「榮」之台語讀音近似，以前編寫祖譜之人 稱張明為「聰明」，跟「倉榮」之台語讀音混淆，又未注 意其戶籍所登記之正確姓名，是以記載上有所謬誤，然該 申報資料仍與祖譜記載相符。就「張美器」申報資料之設 立人編號5.「張江」、編號9.「張世」、編號12.「張錦」 、編號13.「張智」等四人之牌位係另行臚列於其他牌位， 因原告並非該房之子孫，無法拍得該等牌位，茲提出「清 河堂」之歷代祖考妣忌辰表照片為證，其中第二列第十五 世所列之「芳錦公」即為設立人張錦、「漢智公」即為設 立人張智、「芳世公」即為設立人張世、第三列所記載之 「芳江公」即設立人張江。是被告「張美器」申報資料中 所列之設立人，係指仍於「清河堂」祭祀、仍有後代子孫 且子孫仍繼續祭祀之第十五世祖先，均列為設立人，依此 標準，訴外人張長遠顯應為被告「張美器」之設立人甚明 。
三、原告等人曾就本件確認派下權存在事件詢問被告法定代理 人張徽山之意見，被告稱其對原告等人應列入派下員名冊 並無意見，然因補列派下員需經全體派下員用印，現被告 公業之派下員已有130人之多，被告法定代理人張徽山要求 原告等人自行取得所有派下員之同意，然因原告等人無法 取得派下全員之同意，不得已提起本件訴訟。是被告之法 定代理人既已於言詞辯論期日明確表示對原告之請求無意 見，顯為對訴訟標的之認諾，自應依民事訴訟法第384條之 規定為被告敗訴之判決。
四、原告知悉有「張美器」是在103年1月，「張美器」之祭祀 公業成立時原告並不知情，也不知規約何時訂立，「張美 器」登記日期是45年，從101年或102年有在清理人員。訴 外人張吉章是大房的派下員。從103年8月20日後附祖譜的 派下系統可以看出張勤智是失嗣，所以可能因為這樣而祭 祀張勤智。第11世的站觀也是失嗣。
五、承上，原告既為「張美器」之二男張正雅之男系子孫，自 為「張美器」之派下員，然被告竟拒絕將原告列入派下員 名冊，致原告之派下權存否即不明確，有受侵害之危險， 原告對此即有確認利益存在，為此依法提起本件確認之訴
。並聲明：確認原告就張美器派下權存在。
貳、被告方面：
一、對於原告請求確認張綺景為「張美器」之派下員，沒有意 見。公業在103年前並無訂立規約，103年被告無召開派下 員大會，因被告開會人數不足，嗣後改為書面同意，由張 徽山、張森能選任為管理人給彰化縣埔心鄉公所備查，其 後有規約、管理人也都產生，從而近期無再召開派下員大 會之必要。被告之土地有四筆，之前也有「張美器」的派 下員來處分土地完畢。
二、這塊土地的資金來源已經不可考，因一開始土地之管理人 是訴外人張吉章，當時張吉章是同輩中比較年長，所以用 他來當代表，也不是管理人子孫才是派下員，後來與張吉 章同輩的15世都住在這塊土地上，且有祭祀事實的，就列 為被告「張美器」的設立人，現在設立人有17人，而原告 雖然是住在外地，但有回來祭祀。因「張美器」土地很多 ，原告很早就搬出去，不住在這塊土地上，兩造平常沒有 聯絡，才獨漏原告這一房。「張美器」有祭祀的祠堂，內 有牌位，祠堂年代久遠無法考據，祠堂有翻修過。張美器 祭祀公業住戶很多，為了祭祀方便有東、西兩個廳堂，這 些牌位都是用來祭祀張美器沒有錯。張美器本身就是第 11世。不清楚，為何祭祀公業為何要祭祀11世的張勤智， 張勤智與本案無關，有可能是張勤智在這塊土地上沒有名 份，但是我們要祭祀他。並聲明：同意原告之請求。參、兩造不爭執之事項：
一、第11世張美器有六名子女，即「標雲」、「正雅」、「純 原」、「成雷」、「信直」、「成雲」，其中「標雲」、 「純原」、「成雷」等三房之子孫均被列為設立人及派下 員，另「信直」、「成雲」因失嗣而無列為派下員，僅有 原告等之祖先「正雅」一房漏列設立人及派下員。 二、原告張琦景之父名為張長遠，張長遠之父名為張清賀，張 清賀之父名為張天賜，張天賜之父名為「張正雅」。 三、張美器之設立人係以第十五世之子孫為設立人，目前被列 為設立人者有訴外人張吉章、張琴、張木貴、張平、張江 、張水龜、張明、張上欽、張世、張井、張蕃薯、張錦、 張智、張本、張水足、張塗牛、張猛等十七人，其等子孫 則為派下員。
四、「張美器」有祭祀的祠堂，內有祖先牌位，祖先牌位其上 列有原告父親「長遠張公」之姓名，原告有祭祀之事實。 五、被告有四筆土地即彰化縣埔心鄉○○○段00○00○00○00 地號土地。被告目前已申報之派下員有130人。
六、被告之規約第五條規定「本公業派下權之取得及喪失，依 祭祀公業條例第四條、第五條規定辦理」。
肆、得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法 院52年度台上字第1922號判例意旨參照）。經查，原告主 張其對張美器有派下權乙節，雖為被告所認諾，惟因目前 被告向彰化縣埔心鄉公所所申報之派下員名冊將原告予以 漏列，而張美器之派下員多達130人，原告無法提出派下 員同意補列之同意書，被告近來亦不打算召開派下員大會 ，致原告之派下權益法律關係陷於不安定狀態，且此不安 定之狀況得以對於被告之確認判決除去，參照民事訴訟法 第247條規定及上揭最高法院判例意旨，原告自得提起本 件訴訟。
二、查如參點所示之六項事實，有原告提出之戶籍謄本、彰化 縣埔心鄉公所103年1月23日回函、張美器派下全員名冊、 清河堂馬崗派下系統表、祖先牌位照片、祖先牌位打字資 料、規約同意書、土地登記謄本為證，且有本院向彰化縣 埔心鄉公所函調張美器向該所申報之全部資料在卷可稽， 復為兩造所不爭執，堪信屬實。
三、按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之 。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫 （含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為 派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母 姓者，該男子亦得為派下員，祭祀公業條例第4條第1、2 項分別定有明文。查被告之規約係是103年1、2月間經派 下員同意才訂立，並於103年3月13日向彰化縣埔心鄉公所 申請備查，在此之前並未訂立規約等情，有彰化縣埔心鄉 公所103年3月13日同意准予備查函及同意書附於該所於10 3年6月26日函覆本院之申報資料中可稽，且為兩造所不爭 執。又查，依卷附土地登記謄本，彰化縣埔心鄉○○○段 00○00○00○00地號之土地於45年1月6日即登記為被告所 有，顯見被告在96年12月12日祭祀公業條例公布前即已設 立。而本件被告既係在祭祀公業條例公布前即已設立，且 103年以前均無規約，則在此之前關於被告派下員身份之 取得及原告有無「張美器」之派下權之認定，自應依祭祀 公業條例第4條第1、2項規定認定之。
四、本件原告主張張美器之設立人係以其第十五世之子孫為設 立人，被告於申報時，漏列張美器之二兒子張正雅之後代 為設立人及派下員，此雖為被告所不爭執。惟設立人部分 ，查依原告提出之清河堂馬崗派下系統表，張美器本身為 第11世，而依原告提出張美器祭祀公業祠堂內祭祀之祖先 牌位，牌位正中間直行部分記載「張氏堂上歷代始高曾十 世曾祖考妣牌位」，第11世之張美器被列在牌位最上一排 左邊第1位，最上一排右邊第1、2位分別記載張美器之兄 弟張勤智及張站(註：依清河堂馬崗派下系統表，張勤智 及張站均失嗣)，接下來左右兩邊依續記載張美器之6位兒 子姓名即第12世之子孫「標雲」、「正雅」、「純原」 、「成雷」、「信直」、「成雲」等人。另祖先牌位上第 14世之部分列有「水治」、「乞食」，而依清河堂馬崗派 下系統表觀之，「水治」乃張正雅之孫子亦即第15世張長 遠之旁系祖先(即張長遠父親張清賀之堂兄弟)，「乞食」 乃張純原之孫子即第15世張蕃薯之旁系祖先(即張蕃薯父 親張章之堂兄弟)，衡諸常情，若張美器之設立人為第15 世之子孫，根本不可能去祭祀設立人之旁系祖先，故本院 認張美器之設立人應不可能為第15世之子孫，而張美器之 6位兒子既被共同列在祖先牌位供祭祀，衡諸常情，本院 認設立人應為張美器之6位兒子之可能性最高。又查，依 原告所提出之清河堂馬崗派下系統表、戶籍謄本、祖先牌 位照片及祖先牌位打字資料，原告之父親張長遠乃為張美 器之二兒子張正雅之曾孫，又原告之父親張長遠及原告之 祖父張清賀均有被列在祖先牌位上祭祀，故原告本身為設 立人之一即張正雅之後代男系子孫應屬無疑。
五、另依臺灣舊有民事習慣如男子被招贅，該男子無從妻姓或 其後代子孫仍從父姓者，似不喪失對本生家之派下權，故 男子招贅結婚，對本生家是否有派下權，因祭祀公業條例 並無明文規定，如規約另有規定，應從其規定，如無規約 或規約未規定者，其派下權尚不因而喪失（內政部99年12 月21日內授中民字第0000000000號函參照）。又按招婿婚 之目的，其重點在於招家，而主要之目的乃為求繼嗣，其 為扶養或管理家產而招婿，為數不多。(一)就為求繼嗣言 ：招家缺少男子孫，因而招婿以求男子子孫，使祭祀及家 業有人承繼。...招婿與其妻所生子女之歸屬何方，大率 於招婿字內訂明。...在習慣上，歸屬於被招家之子女， 稱父姓，繼父系及家產權利等。反之，歸屬妻家（招家、 母家）之子女，稱母姓，繼母姓，繼母系及家產權利等。 （參同上臺灣民事習慣調查報告六版第118頁、第120-121
頁）。查依據卷附戶籍謄本，張長遠本身為賴氏飲之招婿 ，惟張長遠被招贅後本身並未冠妻姓，且其與賴氏飲所生 之子女，有的姓賴(如長男賴金粕)，有的姓張(如次男張 鐵枝、三男張水牛即原告張琦景、四男張仁美、長女張張 子)，而張美器在103年以前並無規約，並無對於男子招贅 結婚，對本生家是否有派下權乙節而特別約定，則依前揭 內政部函釋及臺灣民事習慣調查報告說明，張長遠其派下 權尚不因其受招贅而喪失。再原告張琦景既係從父姓，在 習慣上繼承父系及家產權利，則原告自繼承張長遠派下員 之權利。故原告主張其為張長遠之兒子，自為張美器派下 員乙節，自堪採信。從而原告起訴請求確認原告就「張美 器」派下權存在，為有理由，應予准許，爰判決如主文所 示。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事第一庭 法 官 詹秀錦
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 黃國源