臺灣彰化地方法院民事判決 103年度重訴字第133號
原 告 莊瑞權
訴訟代理人 周玉蘭律師
被 告 莊麗雲
訴訟代理人 王素玲律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國103年12
月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認如附表一所示之土地，於民國九十五年五月二十六日，以彰化縣彰化地政事務所95彰資字第104160號，所為設定普通抵押權所擔保總金額新臺幣貳仟萬元之債權不存在。
被告應將如附表二所示之土地，於民國九十五年五月二十六日，以彰化縣彰化地政事務所95彰資字第104160號，所辦理之普通抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國95年間以其所有如附表一所示之7筆 土地，供其阿姨即被告設定擔保債權總金額新臺幣（下同） 2,000萬元、存續期間：不定期、清償日期：依雙方約定之 債務清償日期之普通抵押權（下稱系爭抵押權），並於95年 5月26日由彰化地政事務所以95年彰資字第104160號登記完 畢。惟被告自始至終並未交付系爭抵押權所擔保之2,000萬 元予原告，於系爭抵押權設定時或設定後，原告亦未曾積欠 被告2,000萬元債務，原告並未對被告有何債務，爰請求確 認如附表一所示之土地所擔保之債權不存在。又按所有人對 於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其 所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求 防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。民法第 767條定有明文。另契約解除（消滅）時，當事人負有回復 原狀之義務，民法第259條定有明文。查普通抵押權為典型 的擔保物權，係依存於所擔保之特定債權而存在，即抵押權 之成立，應以所擔保之債權存在為前提，債權若不存在，抵 押權即不成立，故縱有抵押權之登記，該抵押權亦屬無效， 此即抵押權成立上之從屬性。而本件其中如附表一編號1坐 落彰化縣花壇鄉○○○段000地號土地（重測後為同鄉三家 段339地號），於102年9月9日以買賣為原因，移轉所有權登 記於訴外人蕭松喜，該筆土地並已塗銷系爭抵押權登記；如 附表一編號2坐落彰化縣芬園鄉○○段000地號土地（重測後 為同鄉民族段149地號），原告原持分1/4，已移轉登記於訴 外人林小雅，此筆土地原告雖已無所有權，但系爭抵押權登
記尚未塗銷，原告仍為此筆土地之抵押債務人。是被告既未 對原告有系爭抵押債權，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權 自屬不成立而無效。揆諸上開說明，如附表一所示土地所擔 保之債權既然不存在，基於抵押權成立上之從屬性，系爭抵 押擔保之債權既不存在，則如附表二所示土地所設定之抵押 權亦無由存在，而如附表二所示土地之抵押權登記，已阻礙 原告圓滿行使其所有權，妨害原告所有權之行使，及令原告 負擔系爭抵押義務，爰請求被告塗銷如附表二所示土地之抵 押權登記。並聲明：如本判決主文第一、二項所示。二、被告則以：系爭抵押權之所以於95年5月間設定，乃係因被 告之父莊火來於94年5月22日過世遺留下土地，而莊火來之 繼承人有兩造及訴外人莊惠宜、莊惠文、莊薰語、洪維德（ 後更名為洪品禾）計6人，被告之應繼分為1/2，其餘5人各 為1/10，然因原告及洪維德欲繼承登記該遺產之大部分土地 ，其2人遂須各貼補2,000萬元給其餘繼承人，為擔保該 2,000萬元之債權，而設定系爭抵押權，因此登記在被告名 下之土地遠遠不足遺產的1/2，訴外人莊惠宜、莊惠文、莊 薰語三人亦無登記任何之不動產。而莊惠宜、莊惠文、莊薰 語三人對原告及洪維德之債權則交由被告全權處理，故被告 對原告有2,000萬元之債權，以補貼被告及莊惠宜、莊惠文 、莊薰語不足之處。至該2,000萬元係依當時土地價值估算 （尚包括莊惠宜、莊惠文、莊薰語應分得之部分），而為擔 保該2,000萬元之債權，原告將其名下土地（含該次繼承登 記之土地）提供給被告設定抵押權以擔保該債權，故被告對 原告確有2,000萬元之債權存在。該繼承分割之土地登記完 成後，即著手辦理本件系爭抵押權設定，而於95年5月26日 完成本件抵押權設定。二者係同一時期完成，顯見被告對原 告確有2,000萬元之債權存在等語置辯。並聲明：原告之訴 駁回。
三、兩造不爭執之事實：
原告於95年間以其所有如附表一所示之7筆土地，供被告設定 擔保債權總金額2,000萬元、存續期間：不定期、清償日期： 依雙方約定之債務清償日期之系爭抵押權，並於95年5月26 日由彰化地政事務所以95年彰資字第104160號登記完畢。其 中如附表一編號1所示之坐落彰化縣花壇鄉○○○段000地號 土地（重測後為同鄉三家段339地號），於102年9月9日以買 賣為原因，移轉所有權登記於訴外人蕭松喜，該筆土地並已 塗銷系爭抵押權之登記。
四、得心證之理由：
（一）按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否
不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀 態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而 言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件 原告起訴主張其前以所有如附表一所示之7筆土地，供其 阿姨即被告設定擔保債權總金額2,000萬元之普通抵押權 ，惟被告自始至終並未交付系爭抵押權所擔保之2,000萬 元予原告，於系爭抵押權設定時或設定後，原告亦未曾積 欠被告2,000萬元債務，則該2,000萬元之抵押債權存在與 否，影響如附表一所示土地設定抵押權是否合法成立，原 告自得以確認判決除去此一不安狀態，故原告提起確認之 訴，有其法律上確認利益，合先敘明。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在之 當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責 任（最高法院48台上字第824號判例意旨參照 ）。而事實 為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其 存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證 之責（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。依此意旨所 示，抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張 該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。又按 普通抵押權，須先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得 成立，此與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與 債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來 可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發 生之債權者不同。本件原告起訴主張如附表一所示土地上 抵押權所擔保之2,000萬元債權不存在，依前揭說明，自 應由被告就系爭抵押權所擔保之2,000萬元債權存在之事 實，負舉證之責。
（三）查被告雖辯稱因被告之父莊火來於94年5月22日過世遺留 下土地，然因原告及洪維德欲繼承登記該遺產之大部分土 地，其2人遂須各貼補2,000萬元給其餘繼承人，為擔保該 2,000萬元之債權，而設定系爭抵押權云云。惟查，經函 調被繼承人莊火來被繼承之土地分割繼承登記資料，其內 遺產分割契約書關於分割後歸屬原告之土地，係載明為如 附表一編號1、5、6、7之土地，有遺產分割契約書在卷足 憑（見本院卷第82頁），核與本件被告提供如附表一編號 1至7之土地供被告設定抵押權之範圍顯有不同，衡情，若 原告僅為擔保繼承所生之差額，何須提供與該繼承無關之 其餘土地一併供被告設定抵押？亦即，如原告確因繼承如 附表一編號1、5、6、7之土地而須補貼2,000萬元給其餘
繼承人，即表示如附表一編號1、5、6、7之土地價值遠大 於2,000萬元，則原告就附表一編號1、5、6、7之土地提 供其他繼承人設定抵押權即可，應無另提供土地設定抵押 之必要。次查，被繼承人莊火來之繼承人有兩造及訴外人 莊惠宜、莊惠文、莊薰語、洪維德共計6人，有被繼承人 莊火來之繼承系統圖表附卷可查（見本院卷第38頁），苟 若原告為繼承大部分土地而須補貼2,000萬元給其餘繼承 人，理應設定抵押權予其餘分配不足之繼承人，即設定抵 押權予莊惠宜、莊惠文、莊薰語及被告，豈有僅設定抵押 權予被告之理。況依前揭遺產分割契約書及土地登記申請 書所示，莊火來之繼承人等6人，係於94年11月18日簽訂 遺產分割契約書，並於95年3月24日送彰化地政事務所辦 理所有權移轉登記，而本件系爭抵押權之設定係於95年5 月25日送件提出申請，其上原因發生日期記載為95年5月 22日，有系爭抵押權登記申請書在卷可查（見本院卷第69 頁），二者並無被告所辯同一時期完成之情形，且原告因 遺產分割所獲得如附表一1、5、6、7所示之土地，已於95 年3月30日完成登記，若系爭抵押權係為擔保繼承所生之 債權，自當於95年3月30日前或同時即為辦理登記，豈會 於辦妥繼承登記後近二個月之95年5月25日始辦理系爭抵 押權登記？是被告上開所辯，均不足採。
（四）按抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在， 抵押權亦不成立。故抵押人對抵押權人提起塗銷抵押債權 之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，應由抵 押權人就債權存在之積極事實，負主張及舉證責任，已如 前述。本件被告提出之證據不足證明系爭抵押權係為擔保 繼承所生之債權，且被告亦無法證明2,000萬元債權存在 之事實。是原告請求確認如附表一所示土地上之抵押權擔 保之債權不存在，為有理由，應予准許。
（五）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767條第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從 屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應 許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度 台上字第167號判決要旨參照）。查如附表二編號2至6所 示之土地所設定之抵押權，因無抵押權所擔保之債權存在 ，已如前述，故上開抵押權因欠缺成立上之從屬性，自應 歸於無效。又不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓 與他人；但其抵押權不因此而受影響，民法第860條定有 明文。惟所謂不因此而受影響，係指抵押權人仍得追及抵 押物之所在，行使其抵押權而言；並非謂原抵押人與抵押
權人間之抵押權設定契約即告消滅，故原擔保之債權已確 定不存在時，原抵押人仍得主張抵押權設定契約消滅而請 求塗銷抵押權登記，是依上說明，原告就如附表二編號1 之土地於設定抵押權後，雖將土地移轉登記予第三人林小 雅，惟原告仍為系爭抵押權設定契約之債務人，就讓與後 之抵押權，仍得主張債之關係已消滅而請求塗銷抵押權登 記。從而，原告請求被告應將如附表二所示之土地，所設 定之普通抵押權登記塗銷，自屬有據，應予准許。（六）綜上所述，原告請求確認如附表一所示抵押權所擔保之債 權不存在；請求被告應將如附表二所示之土地，所設定之 普通抵押權登記塗銷，均為有理由，應予准許，爰判決如 主文第一、二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，於判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘 明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
民事第二庭 法 官 李善植
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
書記官 游峻弦
附表一：
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│編號│ 地 號 │ 地目 │ 面 積 │設定權利範圍│
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│ │彰化縣花壇鄉三家春段│ │ │ │
│ 1 │801地號（重測後為同 │ 旱 │4908平方公尺│ 1/2 │
│ │鄉三家段339 地號） │ │ │ │
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│ │彰化縣芬園鄉社口段 │ │ │ │
│ 2 │623地號（重測後為同 │ 旱 │5441平方公尺│ 1/4 │
│ │鄉民族段149地號） │ │ │ │
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│ 3 │彰化縣芬園鄉社口段 │ 建 │ 282平方公尺│ 1/2 │
│ │880-7地號 │ │ │ │
├──┼──────────┼───┼──────┼──────┤
│ 4 │彰化縣芬園鄉社口段 │ 林 │1220平方公尺│ 1/2 │
│ │880-8地號 │ │ │ │
├──┼──────────┼───┼──────┼──────┤
│ 5 │彰化縣芬園鄉社口段 │ 林 │4974平方公尺│ 2138/5510 │
│ │919-1地號 │ │ │ │
├──┼──────────┼───┼──────┼──────┤
│ 6 │彰化縣芬園鄉嘉北段 │ 田 │2506平方公尺│ 全部 │
│ │1160地號 │ │ │ │
├──┼──────────┼───┼──────┼──────┤
│ 7 │彰化縣芬園鄉嘉北段 │ 田 │ 163平方公尺│ 全部 │
│ │1205地號 │ │ │ │
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附表二：
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│ 1 │彰化縣芬園鄉民族段 │ 旱 │5441平方公尺│ 1/4 │現為林小雅│
│ │149地號 │ │ │ │所有 │
├──┼──────────┼───┼──────┼──────┼─────┤
│ 2 │彰化縣芬園鄉社口段 │ 建 │ 282平方公尺│ 1/2 │ │
│ │880-7地號 │ │ │ │ │
├──┼──────────┼───┼──────┼──────┤ │
│ 3 │彰化縣芬園鄉社口段 │ 林 │1220平方公尺│ 1/2 │ │
│ │880-8地號 │ │ │ │ │
├──┼──────────┼───┼──────┼──────┤現為原告所│
│ 4 │彰化縣芬園鄉社口段 │ 林 │4974平方公尺│ 2138/5510 │有 │
│ │919-1地號 │ │ │ │ │
├──┼──────────┼───┼──────┼──────┤ │
│ 5 │彰化縣芬園鄉嘉北段 │ 田 │2506平方公尺│ 全部 │ │
│ │1160地號 │ │ │ │ │
├──┼──────────┼───┼──────┼──────┤ │
│ 6 │彰化縣芬園鄉嘉北段 │ 田 │ 163平方公尺│ 全部 │ │
│ │1205地號 │ │ │ │ │
└──┴──────────┴───┴──────┴──────┴─────┘