臺灣彰化地方法院民事裁定 103年度勞小上字第1號
上 訴 人 葉翠娥(即玉美子髮型設計)
被上訴人 吳玉美
上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國103年
7月22日本院彰化簡易庭第一審判決（102年度彰勞小字第2號）
，提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣1500元，由上訴人負擔。 理 由
一、按對於小額訴訟程序第一審判決之上訴，非以判決違背法令 為理由，不得為之；其上訴狀內應記載上訴理由，表明下列 各款事項：(一)原判決所違背之法令及其具體內容；(二)依 訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法 第436條之24第2項、同法第436條之25 定有明文。是當事人 以小額訴訟程序之第一審判決違背法令為理由，提起上訴時 ，就原審判決如何不適用法規或適用法規不當，其上訴狀或 理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若 係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解 釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如 依民事訴訟法第469條第1款至第5款所列各款事由提起上訴 者，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實；若小額訴 訟程序上訴人之上訴狀或理由書，未依據此項方法表明者， 即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自 難認為合法，依民事訴訟法第436條之32第2項準用同法第44 4條第1項之規定，第二審法院應以裁定駁回其上訴（參考最 高法院71年臺上字第314號判例意旨及民事訴訟法第436條之 32第2項）。又小額訴訟程序「當事人於第二審訴訟程序， 不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提 出者，不在此限」，民事訴訟法第436條之28亦有明文規定 。依此條文及上引之同法第436條之24第2項、同法第436條 之25規定，小額訴訟程序之第二審原則上屬法律審，除非有 民事訴訟法第436條之28但書規定之情形，第二審法院不得 斟酌當事人於第一審審理時，未提出之新攻擊或防禦方法， 當事人亦不得以第一審審理時，未提出之新攻擊或防禦方法 ，指摘原審判決違背法令。
二、上訴意旨略以：被上訴人係民國（下同）96年6月間上班至 97年年底，當時薪資新台幣（下同）15,000元，後被上訴人 離職他就。於99年間，被上訴人要求回店工作，上訴人因營 業額少，同意被上訴人按件計酬，但被上訴人無法配合工作
，經常無故休假，兩造間並無僱傭關係，原審未查遽認兩造 間有七年之僱傭關係，而判決令上訴人應給付資遣費5,2500 元暨利息，乃有違背法令之判決。又被上訴人早罹患精神疾 病，工作中曾亂打電話、持酒瓶敲打牆壁、大聲喊叫，上訴 人之子徐維宏亦目睹其情數次，皆可向嘉義基督教醫院調取 其病歷資料查證，或傳喚徐維宏。本件係被上訴人自行曠職 （102年5月14日上午有上班，下午未上班），日後亦未到店 辦理離職，後來被上訴人經常亂打電話至店騷擾，或持酒瓶 往上訴人店柱子砸，有電話通信查詢資料及照片為憑等語。 原審認事用法，容有違誤，與理有悖，爰上訴請求廢棄原判 決，並駁回被上訴人於第一審之訴等語。
三、查上訴人上開所陳，無非就原審取捨證據、認定事實之職權 行使，指摘其為不當，並未具體指出原審判決有何違背法令 情事，更未指明原審判決所違反之法令條項或其內容，及依 訴訟資料有何判決違背法令之具體事實，難認其已合法表明 上訴理由。此外，上訴人所稱調查被上訴人病歷、傳喚證人 及提出電話通信紀錄、照片，核屬於第二審訴訟程序提出之 新攻擊方法，且非因原法院違背法令致未能提出，有違民事 訴訟法第436條之28之規定，自不得作為第二審上訴理由。 從而，依首揭說明，本件上訴為不合法，應予駁回。四、依民事訴訟法第436條之32第第2項、第444條第1項前段、第 95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 王鏡明
法 官 吳芙如
法 官 林于人
以上正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 103 年 12 月 29 日
書記官 張清秀