臺灣嘉義地方法院民事判決 八十九年訴字第七五六號
原 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 劉榮村律師
被 告 互信設計工程顧問股份有限公司
設
法定代理人 甲○○ 住
訴訟代理人 王秀哲律師
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰叁拾壹萬伍仟陸佰叁拾叁元，及自民國八十九年九月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾叁萬捌仟元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹佰叁拾壹萬伍仟陸佰叁拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。二、陳述：
（一）兩造於八十五年三月十六日訂立委任契約，將原告管有坐落嘉義縣大埔鄉○○ 段一四五五之五九三號，一四五五之七九號土地內興建五棟十戶小木屋工程（ 休閒住宅新建工程），委由被告規劃、設計及監造等。約定：①被告處理事務 ：繪製設計圖樣及編訂施工說明書，代辦建築執照之申請並協助申請取得使用 執照、審核承包商提出施工計劃書及督導承包商按照圖說施工等項（見契約書 第１條第３、５、７款）。②設計監造費：按工程實際發包工程總金額三四． 三％計算（契約書第２條第３款）。③因歸責於被告之事由，致本約無法進行 時或須重新辦理者，原告得不付給被告已完成工作之酬金，並追索已付部份之 酬金．．．被告因未盡專業職責致設計或監造疏失，而造成原告之損失，應負 損害賠償之責（契約書第２條第６、７款）。④工程開工後，監造單位應履行 工程之一切監造事宜（契約書第５條）等語。本件工程於八十七年二月間發包 給第三人哲國營造有限公司承作，工作天為七十天，因工程延遲至八十七年七 月間始告完工，但缺失甚多，一直無法提出使用執照之申請。嗣於八十八年一 月二十日接嘉義縣政府八八嘉建局管字第三六一號函：應補正①申請書承造人 及技師未簽字，②未申報開工及呈報勘驗，③建築配置與原核准圖說不合等語 。經查該建築配置，其中第一戶與第二戶之距離與設計圖有所不符。被告接該 函後亦答應辦理設計變更，惟後來被告與承包商互推責任，以致建照過期，無 法申請使用執照。
（二）被告分別於八十七年一月間領取設計費十三繭八千四百六十元，於八十七年七 月二十九日領取設計監造費四萬八千一百十七元，合計十八萬六千五百七十七
元。查前開建築配置與原核准圖說不合，顯係包商按圖施工之結果，且事後又 互推責任，不施補救而使建照逾期無法請領使照，被告顯有違反上述契約書第 １條第５款後段，第７款後段之規定。因此，被告自應： ①依第２條第６款約定將已付之設計監造費合計十八萬六千五百七十七元返還 原告。
②依第２條第７款約定因未盡專業職責致監造疏失造成原告之損害，其計算方 式如下：依原告小木屋住宿費每日每間三千元，打八折為二千四百元，扣除 每間成本費用五百四十三元，淨收入為一千八百五十七元，十間為一萬八千 五百七十元，住宿率平均為二成，則每日可得三千七百十四元，自八十八年 九月三十日嘉義縣政府舉辦申請案說明會決定不能申請之翌日即十月一日起 算，至八十九年八月一日止，共三百零四日，則原告受有之應得利益之損害 為一百十二萬九千五十六元。
以上①②項合計為一百三十一萬五千六百三十三元應令被告給付，並自本件繕 本送達翌日起按週年百分之五計算之利息，請求如聲明第一項所示，原告並願 供擔保為條件請准予宣告假執行。
（三）本件工程實際完工驗收之日期，為八十七年七月二十一日，有附呈營繕工程驗 結算證明書可證，其上均蓋有承包商哲國營造公司及監工人員被告公司及負人 之印章。原告之國民賓館共有房間八十九間，自八十八年七月至八十九年七月 共十三個月份，全部房間每月平均住宿率為十九％，其中與本件小木屋相同之 三人房小木屋共有十間，平均住宿率則為三三％，但因八十八年九月份以後適 逢本省九二一大地震，生意受到嚴重影響，但仍達三三％。原告起訴時（見費 用明細表）全部平均住房率以十五％計算，則每月平均房間數四百間，以作為 每日每間床單清洗費、人事費及水電費分擔之單位，自無不當。又小木屋住宿 率實際上達三三％，原告起訴之平均住宿率僅以二成計算，僅及實際之六成而 已，應為十分保守之算法，併予陳明。關於起訴狀損害賠償起算點自八十八年 九月三十日縣府決定不能申請翌日即八十八年十月一日起算，至八十九年八月 一日止一節，說明如下：本件工程早於八十七年七月二十一日完工已如上述， 嗣承包商提出使用執照之申請，經嘉義縣政府於八十八年一月二十日通知應補 正三項，被告亦答應辦理設計變更，但後來被告與承包商又互推責任，縣府於 八十八年九月三十日召開申請案說明會決定不能申請。原告因認依約被告有履 行監造及協助申請使照之義務，建築配置與原核准圖說不合係被告監造疏失所 致，而原告損害之發生亦自使照確定無法核發之日始告確定，故乃自翌日起算 。又原告損害應屬繼續發生，為方便起見姑算至起訴之當月為止，併予陳明。（四）關於被告抗辯兩造在八十七年三月二十日舉行工程施工檢討會時，對木屋現場 配置，因景觀大樹影響移離大樹後，經設計師及業主認可一節說明如下：經查 該決議雖經原告認可，但原告並非設計專家對配置圖是否可以變更並無專業知 識，而被告並為專業技術，如不合法令自應予以反對，豈可與業主一同認可之 理，故被告自不能以此卸免其責任。
（五）被告對於使照無法申領一節應負全責，說明如下：本件工程配置圖係原告委任 被告設計，被告並負責承包商工程之監造，又有於工程完工後協助申領使照之
義務（見委任契約書第１條第３、５、７款）。被告在驗收後提出使用執照之 申請時理應將配置圖予以變更，使圖面與現場相符，但被告並未辦理變更，以 致被縣府退回申案，嗣後又與承包商互推責任，使建照逾期而無法申領使用執 照，被告自應負違約之責任。
（六）被告在八十九年十一月一日辯論要旨狀內指原告係依嘉義縣政府指正函內三點 ，因而不能取得使照云云，顯屬模糊焦點之說。蓋原告起訴係引用兩造所訂委 任契約書第１條第５款後段、第７款後段之規定，認被告顯未盡督導承包商按 圖施工，且事後又互推責任不施補救而使建照逾期無法請得使照，並非專指嘉 義縣政府復函指正之三點而言。被告依上開契約書第１條第５款之約定負有代 辦建照申請及協助申請取得使照之義務。依建築法第七十條規定：建築工程完 竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。其主要構造室內間隔及 建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使照，不相符者，一次通知其修改 後再報請查驗等語。被告為本件工程之監造人自有會同申請之義務，且在施工 與原設計圖樣不符之情形，被告在提出申請前事先更有自動變更設計圖提出主 管單位，以便審查時與現場相符，而免遭退件，但被告未事先變更設計致遭退 件，已屬不當，且在接到通知修正後亦應即變更設計以便二次提出查驗，但被 告均未照辦，以致建照逾期無法再申請使照。至承包商未報開工祇要在建照有 效期間內提出申報均屬無礙。茲被告以未報開工作題將全部責任推給承包商自 無可採。
（七）被告在八十九年十月二十四日答辯狀內二之３指原告提出洗滌及房屋整理契約 表示原告已自行營業自無不能營業而受有損害云云，完全誤會。蓋原告提出上 開契約係表示原告原有國民賓館八十九間（不包含本件之小木屋在內）之費用 計算方式，並非表示本件小木屋自行營業所需之費用，有原告提出之計算表及 相關證件在卷可按。
（八）系爭小木屋應係用原告之名義向嘉義縣政府申請使用執照，是哲國公司要會同 監造人辦理，開工報告哲國公司要給縣政府，副本要給原告，如此才能申請使 用執照，若有缺陷，還是可以補正的，當初申請時有缺陷，縣政府有通知原告 補正，副本有給哲國公司及被告建築師李東展，被告都知道這些事，被告與哲 國公司互推責任，問題主要是在設計變更，被告未變更設計圖，所以縣政府派 員前來視察時，現場與設計圖不符。後來被告有變更設計，由被告再送件申請 ，但被告提出之時間已過建築執照的期限，所以縣政府沒有准。（九）有關嘉義縣政府退件與被告應負違約責任之理由： ①依建築法第七十條規定監造人有義務會同起造人及承造人申請使照。建築法 第五十四條並規定起造人應於開工前會同承造人及監造人將開工內容申請主 管機關備查，監造人無論開工或領照均有責任。 ②依契約書第１條５款被告應協助申請取得使照義務。且被告委由李東展建築 師辦理此項業務。
③第一次申請執照係於八十八年一月間由承造人哲國營造公司與被告委託之李 東展建築師事務所會同申請，於八十八年一月二十日遭縣府退件，已如前述 。
④原告接縣府公函後於八十八年二月五日函知被告速依規定辦理。被告於八十 八年二月八日函復縣府復函補正第三項該公司正辦理變更設計中，需提出一 四五五之七九、之五九三號土地使用同意書。原告於八十八年三月二十五日 檢附一四五五號六筆土地使用同意書催請速辦使照。 ⑤惟被告接函後於承造人哲國營造公司互踢皮球遲未提出申請。本來本件五棟 十戶小木屋之工程甚小範圍亦屬有限，在建管單位可以採取簡易山坡地開發 計劃處理即可，故被告如能於八十七年七月完工當時即以無缺之文件申請， 當能順利核發。
⑥適原告在本件工程以外，於八十七年八月間另開發二十五棟ＲＣ結構小木屋 之規劃及二十五棟雜項執照之申請，並委託被告規劃辦理。迨八十八年九月 間被告提出前開大型開發建造之前案，即向縣府申請雜項執照，經縣府於九 月三十日召開說明會：認為本件休閒住宅（一四五五之七九號）建照案及雜 項執照案須依山坡地開發建築管理辦法規定申請開發許可，或依都市計劃法 第二十四條規定自行擬定細部計劃，擇一為申請建築許可之依據，原件退還 等云，以致本件使照確定無法核發，此即所謂縣府第二次退件之始末被告應 負遲延申請及無法核發之責任甚明。
（十）關於哲國營造公司契約部分：
①哲國營造公司與原告所訂合約第五條約定：乙方應於簽約後十日內或指定之 日正式開工，並提出開工報告單等云。被告抗辯合約書二十二條規定起造人 應向起造人及主管機關申報開工，似有誤會。雖該公司開工後未及時向建管 單位呈報開工，但此項缺失可以補正，在上述第一次通知補件後予以補正， 則使照之申請，應無問題。
②惟本件使照之申請依縣府復函尚有第三項「建築配置與原核准圖說不符」之 缺失，待被告補正，依照上述建築法第七十條規定，雙方理應通力合作共同 將缺失補正，但二者互踢皮球，以致建照逾期，無法補正，被告自無法辭其 咎。
三、證據：提出小木屋委任契約書、嘉義縣政府函、互信公司函、會議紀錄、統一發 票、支付傳票、附件費用計算表、房務整理契約書、勞務採購合約書、寢具洗滌 契約書、房間價目表、會議紀錄影本、營繕工程驗收結算證明書、小木屋旅客間 數統計表、全部旅客進住間數統計表、嘉義縣政府函、被告公司函、原告與哲國 營造有限公司之工程契約書、行政院國軍退除役官兵輔導委員會函各一份，原告 函二份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准免假執行。二、陳述：
（一）被告於八十五年三月十六日與原告訂立委任契約受任規劃設計與監造原告管有 之大埔鄉○○段一四五五之五九三及一四五五之七九號土地內興建五棟十戶小 木屋工程及收取設計監造費十八萬六千五百七十七元之事不否認。惟原告主張 被告未監到監造之責任，被告否認之：
①依原告與哲國營造公司所訂立營造合約第二十二條約定，承造人應向起造人
及主管機關申報開工。
②依建築法第十二條：本法所稱建築物之起造人為建造該建築物之申請人，起 造人為政府機關公營事業機關團體或法人者，由其負責人申請之，並由負責 人負本法規定之義務與責任。第十四條：本法所稱建築物之承造人為營造業 ，以依法登記開業之營造商為限。第五十四條：起造人自領得建築執照或雜 項執照之日起，應於六個月開工，並應於開工前會同承造人及監造人將開工 日期連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計劃書申請該管主管 建築機關備查。營造業管理規則第二十七條：營造工程記載應載明起造人名 稱、地址、開工及預定竣工日期。由上列規定，可知申報開工是承造人哲國 營造有限公司之責任，其疏未申報開工，致被嘉義縣政府發函補正（受文單 位是承造人與起造人，並無通知監造單位），應自負其責，與被告監造並無 關係，自無可歸責於被告之事由請求賠償。
③原告請求自八十八年十月一日起至八十九年八月一日止，因不能營業而受有 應得利益之損害，但依原告自行提出之與宏興洗衣實業有限公司訂立之契約 書及房屋整理契約書第一條均明定契約期限自民國八十八年九月一日起至八 十九年八月三十一日，表示在這期間原告已有自行營業，其營業狀況之好壞 與使用執照之申請已無關係，自無所謂因未能營業而受有得利益之損害。 ④對於原告所主張法律關係之意見：原告係以可歸責於被告之事由，認被告不 履行契約而請求賠償，但被告依約履行應監之義務與責任，並無監造疏失之 處，自不負賠償責任，其請求失所附麗。
（二）原告係依嘉義縣政府指正之①申請書承造人及技師未簽字。②未申報開工及呈 報勘驗。③建築配置與原核准圖說不合。因而不能取得使用執照致無法營業造 成損失，認係可歸責於被告之事由，故應負賠償責任，但查： ①申請書應由承造人自行申報，故承造人及技師未簽名，承造人應自負其責任 ，與監造人之被告無關。
②申報開工及勘驗依原告與哲國營造公司所訂立營造合約第二十二條約定，承 造人應向起造人及主管機關申報開工，建築法第十二條、第五十四條，力營 造管理規則第二十七條，均明定申報開工是承造人即哲國營造公司之責任， 監造單位並不負責申報開工及勘驗，故被告對此並無疏忽或怠於行使職權之 過失責任。
③原告設計木屋之現場配置因景觀大樹影響，經兩造開會決議變更設計由原告 提出土地同意證明書，即向嘉義縣政府變更設計，使現場景觀與設計相符， 但嘉義縣政府以本案因未申報開工及勘驗，而被駁回，故被告應原告之要求 已重新申請建築配置以便與核准相互吻合，但被駁回並非被告變更設計不准 ，而係未申報開工所致，而未申報開工是承造人之責任，故被告已盡職責配 合辦理變更，其未核准不是被告之設計疏忽所造成，故無責任可言。由上所 述，可知上列事項並無可歸責於被告之事由，被告既無過失，自不負賠償責 任。
三、證據：提出被告公司函影本二份、掛號郵件收件固執一份為證。 理 由
一、原告起訴後其法定代理人已變更為乙○○，原告並於九十年三月二十三言詞辯論 時當庭以言詞聲明承受訴訟，並提出會議紀錄一份為證，經核於法並無不合，應 予准許。
二、原告主張：兩造於八十五年三月十六日訂立委任契約，將原告管有坐落嘉義縣大 埔鄉○○段一四五五之五九三號、一四五五之七九號土地內興建五棟十戶小木屋 工程（下稱系爭工程），委由被告規劃、設計及監造等，系爭工程於八十七年二 月間發包給訴外人哲國營造有限公司（下稱哲國公司）承作，工作天為七十天， 工程遲至八十七年七月間始告完工，但一直無法提出使用執照之申請；嗣於八十 八年一月二十日接獲嘉義縣政府函：應補正①申請書承造人及技師未簽字，②未 申報開工及呈報勘驗，③建築配置與原核准圖說不合等語；而該建築配置之第一 戶與第二戶之距離與設計圖有不符，被告接該函後亦答應辦理設計變更，惟其後 竟致建照過期，無法申請使用執照等事實，業據原告提出委任契約書、嘉義縣政 府八十八年一月二十日八八嘉建局管字第三０六一號函、被告公司函、原告會議 紀錄各一份為證，並為被告所不爭執，且被告行文原告之八十八年七月一日函文 ，亦自承系爭工程上之土地因原施工單位哲國營造未辦理開工及查驗手續，以致 該建照過期而無法順利申請變更設計及使用執照手續等語，堪信原告此部分主張 屬實。惟被告辯稱：申請書應由承造人自行申報，故承造人及技師未簽名，承造 人應自負其責任；申報開工及勘驗依原告與哲國公司之約定及建築法之規定，承 造人應向起造人及主管機關申報開工，監造單位並不負責申報開工及勘驗；原告 設計木屋之現場配置因景觀大樹影響，經兩造開會決議變更設計由原告提出土地 同意證明書，即向嘉義縣政府變更設計，使現場景觀與設計相符，但嘉義縣政府 以本案因未申報開工及勘驗，而被駁回，故被告應原告之要求已重新申請建築配 置以便與核准相互吻合，但被駁回並非被告變更設計不准，故被告監造並無疏失 等語置辯。準此，本件兩造主要之爭執在於上開嘉義縣府函請原告補正之①②③ 事項及系爭工程未能取得使用執照，致系爭小木屋無法如期營業，原告受有損害 ，是否可歸責於被告，茲分述如下：
（一）兩造於系爭工程之委任契約約定原告將系爭工程委任被告規劃設計及監造等事 宜，原告委任被告處理之事務，其中第一條第三項約定：繪製設計圖樣及編訂 施工說明書、第五項約定：代辦建築執照之申請並協助申請取得使用執照、第 七項約定：審核承包商提出施工計劃書及督導承包商按照圖說施工；第五條約 定：工程開工後，監造單位應履行工程之一切監造事宜等語，此為被告所不爭 。原告據此主張被告依約負責設計系爭工程配置圖，並負責承包商工程之監造 及於系爭工程完工後協助申請取得使用執照之義務，自屬有據。（二）按建築法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人；起造人為政府機關 公營事業機關、團體或法人者由其負責人申請之，並由負責人負本法規定之義 務與責任。建築法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造商為 限。起造人自領得建築執照或雜項執照之日起，應於六個月開工；並應於開工 前會同承造人及監造人將開工日期連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人 之施工計劃書申請該管主管建築機關備查。又營造工程記載應載明起造人名稱 、地址、開工及預定竣工日期，建築法第十二條第一項前段、第二項、第十四
條、第五十四條，營造業管理規則第二十七條固分別定有明文。惟上開何者為 起造人、何者為承造人、何時開工等規定不過為建築法（行政法）上之規範， 俾主管機關有明確之審核標準，當事人雙方於私法上約定由一方以他方名義履 行他方所負公法上之義務，苟未違背公序良俗與強制規定，其約定自屬有效， 例如買賣不動產，約定增值稅由買方負擔，而以賣方名義繳納即屬適例。按建 築工程完工後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，建築法第七十 條之一定有明文。惟依前開說明，當事人雙方非不得約定由監造人統籌該等事 項，而以製造人、承造人及監造人名義向主管機關提出申請。原告主張：被告 負有協助取得使用執照之義務等語，依兩造上開約定，自屬有據，且該約定與 建築法之規定並不相違。
（三）原告與哲國公司關於系爭工程之契約二十二條並無：承造人應向起造人及主管 機關申報開工之約定，有該契約書影本一份在卷可憑。縱有該約定，依契約相 對性之原則，效力僅及原告與哲國公司，與被告無渉。被告依其與原告之約定 ，仍負有上開代辦建築執照之申請並協助申請取得使用執照、審核承包商提出 施工計劃書及督導承包商按照圖說施工等義務，而為順利履行此類義務，其為 達成此類義務所需施作及申辦等事項，自亦包括在內。因此系爭工程無法取得 使用執照所欠缺之事項，包括①申請書承造人及技師未簽字，②未申報開工及 呈報勘驗，③建築配置與原核准圖說不合等語，被告身為監造人，自應由被告 負責。告辯稱：申請書應由承造人自行申報，故承造人及技師未簽名，承造人 應自負其責任；申報開工及勘驗依原告與哲國公司之約定及建築法之規定，承 造人應向起造人及主管機關申報開工，監造單位並不負責申報開工及勘驗云云 ，尚非可採。又關於③建築配置與原核准圖說不合部分，被告並不爭執，僅辯 稱：原告設計木屋之現場配置因景觀大樹影響，經兩造開會決議變更設計，由 原告提出土地同意證明書，即向嘉義縣政府變更設計，使現場景觀與設計相符 ，但嘉義縣政府以本案因未申報開工及勘驗，而被駁回，故被告應原告之要求 已重新申請建築配置以便與核准相互吻合，但被駁回並非被告變更設計不准， 故被告監造並無疏失等語置辯。惟建築法第七十條第一項規定：「建築工程完 竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局 ）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造，室 內隔間及建築物設備等與計設圖樣相符者，發給使用執照。不相符者，一次通 知其修收後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日 。」，足見建築配置需與設計圖樣相符，主管機關始能發予使用執照，被告辯 稱：被駁回並非被告變更設計不准，其監造並無疏失等語，無法採信。被告對 於系爭工程因建築配置與原核准圖說不合，致無法取得使用執照，依兩造合約 之約定，具有可歸責之事由。
三、按建築物非經領後使用執照，不准接水、接電，或申請營業登記及使用，建築法 第七十三條前段定有明文。原告主張其因被告之過失無法取得使用執照順利營業 ，受有損害，請求被告賠償，應屬有據。依兩造契約書第二條第六項及第七項之 約定：因歸責於被告之事由，致本約無法進行時或須重新辦理者，原告得不付給 被告已完成工作之酬金，並追索已付部份之酬金、被告因未盡專業職責致設計或
監造疏失，而造成原告之損失，應負損害賠償之責。原告請求之金額是否有理， 分述如下：
（一）原告主張被告分別於八十七年一月間領取設計費十三萬八千四百六十元，於八 十七年七月二十九日領取設計監造費四萬八千一百十七元，合計十八萬六千五 百七十七元之事實，業據其提出統一發票、支付傳票各一份為證，復為被告所 自認，原告請求被告返還該十八萬六千五百七十七元，依前開第二條第六項之 約定，核屬有據，應予准許。
（二）原告主張本件工程實際完工驗收之日期，為八十七年七月二十一日，如果一切 程序合法，於該月即可取得使用執照等語，業據其提出營繕工程驗收結算證明 書為證，並為被告所不爭執。換言之，原告自八十七年七月間可營業之時點起 ，即受有無法按原訂計劃以該小木屋營業之所失利益之損害。原告主張其小木 屋住宿費每日每間三千元，打八折為二千四百元，扣除每間成本費用五百四十 三元，淨收入為一千八百五十七元，十間為一萬八千五百七十元，住宿率平均 為二成，則每日可得三千七百十四元之事實，業據其提出附件費用計算表、房 務整理契約書、勞務採購合約書、寢具洗滌契約書、房間價目表、小木屋旅客 間數統計表、全部旅客進住間數統計表各一份為證，並為被告所不爭執，堪信 屬實。原告請求被告賠償自八十八年九月三十日嘉義縣政府舉辦申請案說明會 決定不能申請之翌日即十月一日起算，至八十九年八月一日止，共三百零四日 其依原訂計劃應獲得之利益之損害一百十二萬九千五十六元，應予准許。（三）至於被告辯稱：依原告自行提出之與宏興洗衣實業有限公司訂立之契約書及房 屋整理契約書第一條，均明定契約期限自民國八十八年九月一日起至八十九年 八月三十一日，表示在這期間原告已有自行營業，其營業狀況之好壞與使用執 照之申請已無關係，自無所謂因未能營業而受有得利益之損害云云。惟原告提 出該部分證據，不過為證明原告原有國民賓館八十九間（不包含本件之小木屋 在內），其收入及支出之費用計算方式，並非表示本件小木屋已自行營業，蓋 系爭小木屋尚未取得使用執照，依前揭建築法第七十三條之規定，不准接水、 接電，或申請營業登記及使用，原告自無從以該小木屋對外營業，是被告上開 所辯，亦難採信。
四、綜上所述，原告依約請求被告返還取設計費十三萬八千四百六十元、監造費四萬 八千一百十七元，計十八萬六千五百七十七元及請求被告賠償其所失利益之損害 一百十二萬九千五十六元，合計一百三十一萬五千六百三十三元及自起訴狀繕本 送達被告之翌日即八十九年九月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息，為有理由，應予准許。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免予假執行，經核於法並無不合，爰分別 酌定相當之擔保金額宣告之。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，核與本判決之結果不生影響，不一一論述及原告聲請訊 問當時原告主辦之觀光行政組組長李炳煌，證明系爭工程之經過，本院認依兩造 所提之證據已足認定，無再訊問之必要，均附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第 二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 六 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭
~B 法 官 黃渙文
右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 四 月 六 日~B 書記官 侯學義
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