臺灣屏東地方法院刑事判決 103年度訴字第338號
103年度訴字第558號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 黃煥榮
選任辯護人 吳永茂律師
被 告 鄞上普
選任辯護人 朱立人律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第2504號、第2505號、第3336號）及追加起訴（ 103
年度偵字第3733號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一各編號「所犯罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一各編號「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑；又共同犯附表三「所犯罪名及宣告刑」欄所示之罪，處如附表三「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年陸月。扣案之愷他命柒包（驗前淨重共七點六六０公克、驗餘淨重共七點五九０公克）沒收；扣案之行動電話貳支（含門號○○○○○○○○○○號、門號○○○○○○○○○○號SIM 卡各壹張）、分裝袋壹包、電子磅秤壹台均沒收；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣壹萬貳仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟貳佰元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其等財產連帶抵償之。
乙○○犯如附表二各編號「所犯罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表二各編號「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑；又共同犯附表三「所犯罪名及宣告刑」欄所示之罪，處如附表三「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑；又犯如附表四各編號「所犯罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表四各編號「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年。扣案之行動電話貳支（含門號○○○○○○○○○○號、門號○○○○○○○○○○號 SIM卡各壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟貳佰元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」，下同）屬 毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品， 非經許可，不得非法持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第 三級毒品愷他命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話 （下稱0930門號，含該門號SIM 卡1 張）做為聯絡販賣毒品 之工具，而於附表一犯罪事實欄所示時間、地點，以所示之
金額，販賣第三級毒品愷他命與吳柏陞、曾慶益、陳光岫、 劉恩碩，藉此牟利並當場完成交易。
二、乙○○明知愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所稱之第三級毒品，非經許可，不得非法持有或販賣，竟意 圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之00 00000000號（下稱09768 門號，含該門號SIM 卡1 張）做為 聯絡販賣毒品之工具，而於附表二犯罪事實欄所示時間、地 點，以所示之金額，販賣第三級毒品愷他命與簡全志、潘德 政、陳光岫、曾慶益，藉此牟利，除簡全志賒帳而未取得價 款外，均當場完成交易。
三、甲○○、乙○○均明知愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所稱之第三級毒品，非經許可，不得非法持有或 販賣，竟意圖營利，基於共同販賣第三級毒品愷他命之犯意 聯絡，甲○○以其所持用之0930門號行動電話接聽曾慶益來 電，應允販賣愷他命1 小包與曾慶益，惟是時其無法出面交 易，遂向曾慶益稱改由乙○○出面交易，並居間協調面交地 點，乙○○與曾慶益遂於附表三犯罪事實欄所示時間、地點 ，以所示之金額，藉此牟利並當場完成交易。
四、乙○○明知MDMA（俗稱「搖頭丸」）屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，非經許可，不得非法 持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品搖頭丸之犯 意，以其所有之09768 門號行動電話作為聯絡販賣毒品之工 具，而於附表四犯罪事實欄所示時間、地點，以所示之金額 ，販賣第二級毒品搖頭丸與陳盈璋、陳家豪，藉此牟利並當 場完成交易。
五、嗣於民國103 年3 月11日下午3 時40分許，甲○○與曾慶益 交易時，為現場埋伏之員警當場查獲，並扣得曾慶益所購得 之愷他命1 包（驗前淨重0.649 公克、驗餘淨重0.639 公克 ）；又於同日晚上6 時55分許，經警持搜索票前往甲○○當 時任職、位於屏東縣屏東市○○路0 段000 號之快樂情小吃 部（下稱快樂情小吃部）搜索，扣得愷他命6 包（驗前淨重 共7.011 公克、驗餘淨重共6.951 公克）、電子磅秤1 台、 分裝袋1 包、0930門號行動電話1 支。另經警於103 年3 月 11日晚上6 時55分許，持搜索票前往乙○○當時任職、位於 屏東縣屏東市○○路0 段000 ○0 號之越南風情小吃部（下 稱越南風情小吃部）搜索，扣得09768 門號行動電話1 支， 而查悉上情。
六、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局 偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項設有明文 ；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者亦得為證據，刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項定有明文。查被告甲○○、乙○○及其等之 辯護人，對於本判決所引用傳聞證據或非供述證據，均同意 作為證據（見本院103 年度訴字第338 號卷，下稱本院卷， 第109 、125 頁）。本院審酌上開證據作成時之情況，並無 違法或不當等情形，且與本案相關待證事實具有關連性，認 為作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據 能力。
二、事實認定
㈠犯罪事實㈠、㈡：
1.此部分犯罪事實業據被告甲○○、乙○○於偵訊、本院 準備程序及審理程序中均坦承不諱（見臺灣屏東地方法 院檢察署103 年度偵字第2504號卷，下稱偵一卷，第29 、30頁；見同署103 年度偵字第2505號卷，下稱偵二卷 ，第90頁；見本院卷第108 頁反面、第123 頁反面）， 核與證人即吳柏陞、曾慶益、陳光岫、劉恩碩、潘德政 於警詢時證述等語相符（見同署103 年度他字第384 號 卷，下稱他二卷，第59至64頁、第13至17頁；偵二卷第 35至38頁；他二卷第30至38頁；偵二卷第49至52頁）， 並有0930門號、09768 門號行動電話與上開證人聯繫之 通聯調閱查詢單、通訊監察譯文各5 份（見他二卷第12 5 頁反面至126 頁反面、第18至20頁、第118 至122 頁 、偵二卷第77至80頁）、本院核發之103 年聲監字第49 號、103 年聲監續字第14、74號通訊監察書3 紙（見警 卷第3 、5 、7 頁）為證。又吳柏陞、曾慶益、陳光岫 、劉恩碩、潘德政接受採尿，檢驗結果均呈現愷他命陽 性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室 - 高雄濫用藥物檢驗報告共5 份（見警卷第12至17頁） 在卷可佐；扣案之愷他命7 包，經鑑定為愷他命成分， 有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷 可考（見偵一卷第21頁），亦證被告甲○○、乙○○販 賣第三級毒品愷他命之犯行無訛。此外，復有愷他命 7 包、門號0930、09768 行動電話各1 支（含各該SIM 卡 1 張）、電子磅秤1 台、分裝袋1 包等扣案足憑。被告 甲○○、乙○○之任意性自白，核與前揭證據所顯示之
內容相符，足見其等自白與事實一致。
2.附表一編號4 、6 、9 之犯罪地點，及編號10、11之購 毒者劉恩碩行動電話門號，經被告甲○○於本院審理中 稱起訴書所載與事實不符（見本院卷第123 頁反面）， 且公訴檢察官於本院審理中更正（見本院卷第49頁反面 ），並經本院核閱0930門號行動電話之通訊監察譯文屬 實（見他二卷第19、20、119 至121 頁），認該部分起 訴事實應予更正。至於103 年3 月11日下午3 時40分許 ，甲○○與曾慶益交易時，經警當場扣得曾慶益所購得 之愷他命1 包，其質量為「驗前淨重0.649 公克、驗餘 淨重0.639 公克」，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品 檢驗鑑定書1 紙為證（見偵一卷第21頁），起訴事實亦 應補充之。
3.附表二編號一被告乙○○販賣愷他命與簡全志部分，訊 據被告乙○○固坦承交付愷他命1 小包與簡全志而有營 利意圖乙節，惟辯稱尚未收到款項，應為未遂云云（見 本院卷第179 頁反面）。查證人簡全志於警詢、偵訊及 本院審理中證稱伊跟乙○○說要新臺幣（下同） 1,500 元的愷他命，要用欠的，乙○○說好；伊當時有拿到毒 品，但並無付錢給乙○○等語在卷可憑（見同署103 年 度他字第69號卷，下稱他一卷，第130 至136 頁、第14 1 、142 頁；本院卷第150 頁），堪信被告乙○○當時 尚未收取款項。然販賣毒品犯罪行為之完成與否，胥賴 標的物之是否交付作為區分既、未遂之標準；至於價金 是否已交付，並不影響販賣毒品犯罪既遂之認定（最高 法院102 年度台上字第1671號判決意旨參照）。查被告 乙○○已將愷他命1 小包交付證人簡全志，為其所坦承 不諱，且經證人簡全志證述明確，並有09768 門號行動 電話與證人簡全志聯繫之通聯調閱查詢單、通訊監察譯 文各1 份存卷可查（見偵二卷第79頁），揆諸前開說明 ，其所辯應無可採，亦不足以動搖本院認被告乙○○此 次所犯之販賣第三級毒品罪屬既遂乙節之認定。 ㈡犯罪事實㈢：
1. 訊據被告甲○○於偵查、本院審理中對於此部分客觀 事實均坦承不諱，於本院告知此部分犯罪可能為正犯 後，仍承認犯罪（見偵一卷第29頁、本院卷第87頁反 面）。被告乙○○固坦承有於上開時間、地點收取金 錢並給與曾慶益愷他命1 小包等情不諱，惟矢口否認 有何販賣毒品犯行，先辯稱係甲○○打電話叫伊賣毒 品給曾慶益，伊並將所收款項交給甲○○，又改稱伊
僅是幫助轉讓云云（見本院卷第70頁反面、第108 頁 反面），經查：曾慶益於103 年2 月15日上午7 時25 分許，先致電被告甲○○向其購買愷他命，被告甲○ ○因人在高雄，遂向曾慶益稱「我打給我朋友看他睡 了沒，我叫他過去。」，並於同日上午7 時28分許致 電被告乙○○，被告乙○○稱「他要什麼？你先跟他 講好要什麼？」，被告甲○○稱「應該是要你那個沒 有錯。」，被告乙○○稱「他要多少錢？我們的價錢 他都知道吧！」，嗣後被告乙○○於同日上午7 時38 分許，與曾慶益在慶大當鋪完成交易乙節，為被告 2 人迭於警詢、偵訊及本院審理中坦認在卷，核與證人 曾慶益於偵訊中之證述情節大致相符（見他二卷第25 、26頁），此外復有本院103 年聲監續字第14、74號 通訊監察書及監察譯文各1 份在卷可佐（見偵二卷第 77、78頁），上情堪信為真實。
2.被告乙○○雖辯稱係被告甲○○叫伊去的，其真意為 幫助被告甲○○轉讓云云，然該毒品交易之完成，係 由被告甲○○居間聯絡毒品買賣時間、地點、金額與 數量，且被告乙○○主動向被告甲○○詢問交易品項 、交易金額、親自交付毒品、收取毒品買賣價金，則 無論毒品買賣時間、地點、金額、數量之磋商，及毒 品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重 要核心行為（最高法院102 年度台上字第3180號判決 意旨參照），即被告甲○○、乙○○係分擔實行犯罪 行為，自應負共同販賣毒品罪責，不因被告乙○○是 否將所得價款全數交由被告甲○○而有影響。
㈢就上開事實㈠、㈡、㈢被告甲○○、乙○○販賣愷他命之 營利意圖，業據其等自承販賣愷他命而有營利之意圖（見 本院卷第108 頁反面、第123 頁反面），再衡諸販賣毒品 係違法行為，向為政府厲法查緝之目標，非可公然為之， 且為法定本刑有期徒刑5 年以上之罪，其等交付毒品與買 受人，茍無任何利益可得，實無甘冒風險，在與前開毒品 買受人均非至親、好友關係之下，將毒品無償或以原價交 付之理。足認被告甲○○、乙○○前揭販賣第三級毒品愷 他命之行為係基於營利之意圖甚明。
㈣犯罪事實㈣：
1.訊據被告乙○○固坦承有於上開時間、地點，兩度收取 金錢並各給與陳盈璋、陳家豪搖頭丸1 顆等情不諱，惟 矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱係伊和人家拿500 元 ，也賣500 元，沒有獲利，沒有營利意圖云云，經查：
證人陳盈璋於本院審理中具結證述：第一次伊是到乙○ ○上班的地方，打電話請他出來，問他說「你那裡有丸 子嗎？」，他說他要去跟朋友拿，伊在那邊等他，等了 約10分鐘；第二次伊和陳家豪一起過去，先打電話問他 在哪裡，一樣是到了之後跟他說伊要拿丸子，這次沒有 等。乙○○沒有帶伊去找他朋友買等語（見本院卷第14 1 至147 頁），核與證人陳家豪於本院審理中具結證述 ：伊下車拿500 元給乙○○，乙○○進去就拿給伊，一 手交錢一手交貨等語相符（見本院卷第147 至149 頁） ，此外復有09768 門號行動電話與陳盈璋所持用之0000 000000門號行動電話之雙向通聯紀錄1 份（見同署 103 年度偵字第3733號卷第49頁）資為補強，上情堪以認定 。
2.就被告乙○○是否有營利意圖乙情，證人陳盈璋於本院 審理中證稱，乙○○跟伊說他跟別人拿500 元，伊跟別 人買也是500 元，搖頭丸看起來都一樣，之前賣搖頭丸 給伊的人也都說沒賺，伊不知道本錢；伊曾經殺價，但 乙○○稱是本錢沒有賺，伊不知道乙○○有沒有賺錢； 乙○○沒有帶伊去找人家買，因為不可能讓伊知道他朋 友是誰等語（見本院卷第141 至147 頁），核與證人陳 家豪於本院審理中證稱，伊曾經施用過搖頭丸，當時買 價也是500 元一顆，伊不知道別人有沒有賺等語相符（ 見本院卷第147 至149 頁）。自被告乙○○與證人陳盈 璋之兩度交易過程觀之，首次交易時被告乙○○雖稱手 邊沒有搖頭丸，然僅需等待10分鐘，第二次交易時更無 須等待，顯見被告乙○○可於短時間內取得搖頭丸以供 給購毒者之需求，其應有穩定供給毒品之管道。 3.況自證人陳盈璋之證述可知，被告乙○○可自行決定毒 品之買賣價格，倘被告乙○○僅止於居中代購毒品，而 未從中牟利，則被告乙○○又有何議價之權限。且其居 中代購將延長毒品交易流程，增加被查緝之風險，竟仍 未引薦毒品提供者與毒品施用者直接交易，莫非係藉由 阻斷毒品施用者與毒品提供者之直接連繫管道，形成潛 在的壟斷與剝削可能。亦即，避免毒品施用者知悉毒品 之本錢後，更頻繁要求其降低價格導致無利可圖，也確 保毒品施用者持續向其購買毒品，從參與毒品交易中獲 取利潤。
4.販賣第二級毒品為有期徒刑7 年以上之重罪，則交易流 程參與者均是冒被查緝之風險，之所以仍決意投身其中 ，支出時間、勞力，苟無利得又非親故至交，豈有甘冒
重刑之風險，平白無端義務為該買賣毒品工作之理。搖 頭丸雖為違禁物，並無市場之公定價格，可能隨時依市 場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行 情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴謹，及購買者 被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由， 而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定 ，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情。 從而，舉凡其有償交易，除行為人足反證其確係另基於 某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格 ，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣 犯行之追訴。又所謂意圖營利，只要行為人有謀求利益 之主觀意圖即可，至於謀求之利益多寡，以及是否獲取 價金，在所不問。
5.本案兩次販賣搖頭丸之價金均為500 元，並未因是否即 時交付證人陳盈璋而有異，且參酌購毒者陳盈璋、陳家 豪先前購買搖頭丸之經驗，取得一粒相同質量之搖頭丸 價金亦為500 元，並未因其與證人陳盈璋之交情而較為 低廉，亦證被告乙○○販賣毒品，而有從中賺取買賣差 價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。被告乙○○雖 辯稱取得搖頭丸之本錢即為500 元，係原價轉讓云云， 然查刑法上之販賣，以主觀上有營利之犯意，客觀上有 交付標的物及收取價金為要件，縱因故以原價或低於原 價賣出，仍無解於販賣之成立。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法 論科。
三、論罪科刑
㈠按MDMA、愷他命分屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 、3 款所稱之第二、三級毒品，未經許可，不得持有及 販賣。是核被告甲○○於事實欄一所為、被告乙○○於事 實欄二所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販 賣第三級毒品罪。被告甲○○、乙○○就事實欄三所為， 係共同犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒 品罪。公訴意旨認被告甲○○此部分所為係幫助乙○○販 賣毒品，尚有未合，所適用關於共犯之法條，已由刑法第 30條變更為同法第28條，自應依刑事訴訟法第300 條之規 定為起訴法條之變更（最高法院30年上字第1574號判例意 旨參照），且業經本院於審理中諭知（見本院卷第77頁反 面），已維護被告甲○○之訴訟防禦權，附此敘明。核被 告乙○○於事實欄四所為，係犯同條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪。
㈡被告乙○○於犯罪事實四之販賣前持有第二級毒品之低度 行為，為該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告 甲○○、乙○○就犯罪事實一、二所示販賣第三級毒品、 犯罪事實三所示共同販賣第三級毒品，本件並無積極證據 證明上開販賣愷他命犯行前所持有愷他命之純質淨重達20 公克以上，而毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達 20公克第三級毒品之行為，未有刑罰之規定，則被告甲○ ○、乙○○就該部分，自無持有第三級毒品愷他命之低度 行為，為販賣之高度行為所吸收之問題（最高法院97年度 台上字第1486號判決要旨參照）。其等就犯罪事實三之犯 行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告甲○○ 、乙○○上開各次行為間，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
㈢偵審中自白：
1.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條 第2 項定有明文。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事 實陳述，不包括該事實之法律評價；縱對於該行為在刑 法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成 立；又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在 外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述 外觀行為，未必即係自白販賣毒品；本條係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設，此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部 或主要部分為肯定供述之意。倘行為人僅承認無償轉讓 、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持 有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要 無上揭減輕其刑規定之適用；除司法警察調查犯罪於製 作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起 訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯 明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減 刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白 ，始有適用，缺一不可。（最高法院98年度台上字第44 8 號、102 年度台上字第4630號、103 年度台上字第38 16號、102 年度台上字第2878號判決意旨參照）。 2.查被告甲○○就事實欄一所為、被告乙○○就事實欄二 所為，於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱， 應依前開規定，就該等部分，均減輕其刑。被告甲○○ 就事實三所為，雖因檢察官偵查方向認定為幫助犯，而 未於偵查中與被告甲○○確認其參與程度，自難期被告
甲○○主動告知。然被告甲○○就客觀事實及主觀犯意 均已承認，究該當正犯或共犯乃該事實之法律評價，被 告甲○○雖未於偵查中坦承其為該部分犯行之共同正犯 ，殊難以此認無偵審中自白之適用。
3.至被告乙○○就事實欄三所為，先認其並未與甲○○收 取費用，是甲○○叫伊去賣；又稱為幫助甲○○轉讓云 云（見本院卷第70頁反面、第108 頁反面）。查被告甲 ○○於本院審理中稱不記得乙○○是否有拿錢給伊等語 （見本院卷第177 頁），則被告乙○○辯稱自己並未因 此獲利，並非無稽。共同正犯就犯罪事實有犯意聯絡與 行為分擔，事後分贓多寡則屬犯罪集團內部商議，本非 每一被告均可獲得金額不等贓額。關於犯罪集團參與者 自身之營利意圖之有無，並非至關重要，出面交易者僅 需坦承代表犯罪集團向購毒者收款，而犯罪集團有營利 意圖已足。被告乙○○以他人犯罪之意思為構成要件行 為，經本院評價為共同正犯業如前述，其並非法律專門 人士，自難苛責其對於所為事實之法律評價精準無誤， 是其辯稱自身無營利意圖，係幫助被告甲○○販賣或轉 讓，僅屬其辯護權之行使，無解於其對於客觀事實及其 與被告乙○○犯罪集團有營利意圖事實之坦認，而應有 偵審中自白之適用。
4.被告乙○○就事實欄四所為，未坦承其自身有營利意圖 ，而營利意圖為構成犯罪之主要構成要件，已難認被告 乙○○就自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述， 則此部分無從適用該條項予以減刑，附此敘明。 ㈣供出上游因而查獲：
1.按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人 供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共 犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料 ，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所 或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務 員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲 其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限 ，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或 指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵， 或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關 人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲 被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99 年度台上字第2218號判決意旨參照）。
2.被告甲○○及其辯護人另主張被告甲○○曾供出毒品上 游來源為曹育騰，應有毒品危害防制條例第17條第1 項 減刑規定之適用云云（見本院卷第178 頁）。然被告甲 ○○於偵訊中稱是請曹育騰去跟他朋友拿，曹育騰的毒 品是向「阿賢」拿的等語（見他二卷第181 、182 頁） ，核與曹育騰於偵訊中證稱被告甲○○有兩次請伊幫忙 跟「阿賢」買愷他命等語相符（見臺灣屏東地方法院檢 察署103 年度偵字第3210號，下稱偵三卷，第46頁反面 ），則被告甲○○真意為委託曹育騰代購或向曹育騰購 買，已非無疑。
3.又觀諸被告甲○○與曹育騰於103 年2 月24日晚上10時 57分許之通聯譯文，乃被告甲○○主動致電曹育騰詢問 「阿賢有貨嗎？」，曹育騰稱「都還沒有」，被告甲○ ○又改問「有別人嗎？」，有其二人通訊監察譯文1 份 存卷可查（見偵三卷第12頁），亦徵被告甲○○僅是透 過曹育騰向真實姓名年籍不詳綽號「阿賢」之人取得毒 品，其毒品來源應為該真實姓名年籍不詳綽號「阿賢」 之人。況曹育騰業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以 103 年度偵字第3210號、3336號為不起訴處分，有該不 起訴處分書1 份在卷可稽（見偵三卷第68至69頁），該 不起訴處分書已詳述曹育騰經不起訴之理由，且職權送 再議後經駁回而確定。揆諸前開見解，既未使偵查機關 因而確實查獲，自難以被告甲○○之片面指述即認有該 條項之適用。
㈤刑法第59條之適用：
1.被告乙○○及其辯護人另請求依刑法第59條減輕其刑等 語（見本院卷第111 頁）。按刑法第59條規定之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶 嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段 或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標 準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度台上字 第213 號判決參照），且被告有無前科，素行是否端正 等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，亦不得據為 酌量減輕之理由（最高法院著有51年台上字第899 號判 例參照）。
2.經查，被告乙○○就事實欄二、三之販賣、共同販賣第 三級毒品犯行，經依前揭規定減刑後，最輕本刑已為 2 年6 月，亦無情輕法重、足以引起一般同情之事，爰不 依刑法第59條規定酌量減輕其刑。至其就事實欄四之販
賣第二級毒品犯行，則未依毒品危害防制條例第17條第 2 項減刑，考量被告乙○○於犯罪時甫滿18歲，思慮未 周，且於案發時任職於越南風情小吃部擔任服務生，業 據共同被告甲○○證述在卷（見他二卷第182 頁），是 其雖有刑事責任能力，然尚未成年（滿20歲），處於交 際應酬、人際往來複雜之環境中，自然容易受到影響而 誤觸法網。又其學歷為高中肄業、家境勉持，有其警詢 筆錄1 份存卷可參（見他一卷第151 頁），在普遍升學 的現代，被告乙○○何以不繼續進修，而投身此一龍蛇 雜處之環境賺取薪資，雖其本身交往對象殊有可議，然 國家是否於其未成年時善盡監督、保護教養責任，亦非 可置身事外。是以除審就被告乙○○之刑事責任外，更 應探究其應如何脫離此環境，建立專業的職業技能與良 好的規範認知。按販賣第二級毒品者，最輕本刑為7 年 以上有期徒刑，縱可定執行刑，20餘歲之韶光盛年，均 將受監禁之自由刑，反可能使其無從培養未來融入社會 之謀職能力，難以賦歸社會。再者，被告乙○○此部分 犯罪情節僅為少量販賣，對象僅數人，應屬毒品交易之 下游零售類型，縱一般人亦認失之過苛，而有情輕法重 之情，應適用刑法第59條減輕其刑。
㈥爰審酌被告甲○○、乙○○前均未曾因犯罪經法院判罪處 刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見 本院卷第10至12頁），素行尚佳。其等均正屬青壯年，未 循正當途徑賺取金錢，而貪圖不法利益，無視於政府所推 動之禁毒政策，而販賣第三級毒品愷他命或第二級毒品搖 頭丸與他人，其所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健 康，甚值非難；惟念其等對於大部分犯罪尚知坦承犯行之 犯後態度，交易金額非鉅，顯非大盤交易之毒販等情，及 其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度 、與購毒者之關係、犯罪所生之損害等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑。又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之 立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑 ，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超 過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，是以隨罪數增加 遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理 （即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告甲○○就事 實一所犯上開11罪，販賣對象4 人，犯罪時間集中在 103 年2 月至3 月間，被告乙○○就事實二所犯上開5 罪，販 賣對象3 人，犯罪時間集中在103 年1 月至2 月間；其等 就事實三共犯之罪，販賣對象亦為前開購毒者；被告乙○
○就事實四所犯上開2 罪間，販賣對象2 人。上開犯罪時 間密接，且均出於相同之犯罪動機，而侵害同一種類之法 益，對法益侵害之加重效應不大；又販毒手法類似、所得 利益非高等整體犯罪之可非難性；另考量刑罰手段目的之 相當性等情，分別定其等有期徒刑部分應執行刑如主文所 示，以示懲儆。
四、沒收部分
㈠扣案之愷他命：
1.按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒 收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而愷 他命係第三級毒品，係違禁物。又販賣愷他命而被查獲 ，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之 目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具 違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所 有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第 1 款之規定諭知沒收（最高法院100 年度第3 次刑事庭 會議決議意旨參照）。又按以營利為目的販入毒品，經 多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行 為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應 僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪 宣告沒收或銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收或 銷燬（最高法院100 年度台上字第5655號判決參照）。 2.查扣案之愷他命6 包（驗餘淨重共6.951 公克，驗前純 質淨重共7.011 公克）、曾慶益所購得之愷他命1 包（ 驗前淨重0.649 公克、驗餘淨重0.639 公克）均為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款所示之第三級毒品， 屬違禁物，且為販賣毒品所用，業據被告甲○○所不爭 執（見本院卷第124 頁反面），應依刑法第38條第1 項 第1 款規定，不問屬於被告甲○○與否，於其被查獲最 末次販賣第三級毒品罪項下（即附表一編號7 ），宣告 沒收之。至各包裝毒品之空包裝袋，因其上之毒品均已 沾附而難以分離，亦無析離之實益與必要，故應視為前 開毒品，依同規定併為沒收之諭知。至於鑑驗耗損之毒 品既已滅失，自無庸宣告沒收。
㈡共同正犯連帶沒收：
1.共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之 財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒 收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、 抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁
判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯 連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同 正犯分別重複諭知沒收（最高法院92年度台上字第7050 號判決意旨、97年度台上697 號判決參照）。再共同正 犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因 共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且避免執 行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之 物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行 沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年 度台上字第4003號、98年度台上字第7315號、100 年度 台上字第3113號判決意旨參照）。
2.查被告甲○○與被告乙○○共同販賣附表三所示第三級 毒品愷他命予證人曾慶益，基於共同正犯間責任共同之 法理，其扣案之0930門號、09768 門號行動電話各1 支 （內各含SIM 卡1 張）、電子磅秤1 台，分別為被告甲 ○○、乙○○所有，供其等所用而犯如附表三販賣毒品 所用之物，業據其等自承在卷（見本院卷第109 頁、第 124 頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定宣告沒收，且為特定物而無諭知連帶沒收之必要。至 未扣案之犯罪所得，則依前開規定於附表三罪刑項下，