臺灣屏東地方法院刑事裁定 103年度聲字第1650號
聲 請 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 李庭雲
上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院103 年度
易字第325 號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（10
3 年度執聲字第947 號），本院裁定如下：
主 文
李庭雲施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑拾月。 理 由
一、聲請意旨如附件檢察官聲請書所載。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ；又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑， 刑法第47條第1 項、第48條前段分別定有明文。又按依刑法 第48條前段及刑事訴訟法第477 條第1 項規定，聲請法院以 裁定更定其刑，其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」， 應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實 際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供 稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於 審判時疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處， 仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁判確定後，始發覺被 告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92 年度台非字第149 號判決、93年度台抗字第32號判決要旨參 照）。次按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執 行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完 畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各 得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第 1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算 其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行 期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效 力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在 執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲 罪業已執行完畢之效力，裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑 之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算 ，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另 一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之 期間，為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑 人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立 法意旨（錄自立法院公報83卷第146 、147 頁「刑法假釋規 定條文對照表」修正說明〈一〉），惟上開放寬假釋應具備
「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別 觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對 同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋 ，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期 間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋 期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最 高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。三、查受刑人李庭雲前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院 以98年度聲字第856 號裁定各定其應執行有期徒刑2 年10月 （下稱甲案）；又再因違反毒品危害防制條例等案件，經本 院以98年度聲字第1558號裁定定其應執行有期徒刑2 年9 月 確定（下稱乙案）；復受刑人因違反毒品危害防制條例案件 ，經本院以98年度易字第717 號判決判處有期徒刑7 月確定 （下稱丙案）。上開甲、乙、丙案刑經接續執行，其中甲案 執行期間係自98年3 月1 日至100 年12月16日止，而乙案之 執行期間係自100 年12月17日至103 年9 月16日止，受刑人 於98年3 月1 日入監執行後，於102 年10月9 日因縮短刑期 假釋出監，所餘刑期付保護管束，惟其前開假釋嗣遭撤銷， 尚餘殘刑有期徒刑1 年5 月又4 日等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表、執行指揮書在卷可稽。
四、依前揭最高法院決議意旨，受刑人前揭甲案之執行刑應屬得 獨立執行之刑，且因其已於假釋前之100 年12月16日執行完 畢，該假釋之範圍應僅限於乙案之刑，其效力不及於甲案之 刑甚明（縱監獄將已執行期滿之甲案徒刑與尚在執行之乙案 徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲案之徒刑業 已執行完畢之效力）。又本案原確定判決（本院103 年度易 字第325 號）認定受刑人係於103 年1 月1 日晚上11至翌日 12時間犯施用第二級毒品罪，有該案刑事判決在卷可查，足 認受刑人係於受前開有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再 犯有期徒刑以上之本案，依刑法第47條第1 項規定，自應論 以累犯，並加重其刑，惟原確定判決主文漏未論以累犯，是 檢察官向本院聲請更定累犯之刑，核屬正當，爰裁定更定其 刑為如主文所示。
五、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第48條前段、第47條第 1 項，第41條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
刑事第一庭 法 官 莊鎮遠
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後5 日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於臺灣高等法院高雄分院。
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
書記官 鍾思賢