臺灣士林地方法院民事判決 103年度重訴字第213號
原 告 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 楊豊彥
訴訟代理人 彭若鈞律師
吳啟玄律師
被 告 張銘雄
闕玉
潘寶珠
張麗雪
周美貴
闕美秀
闕金益
闕淑潔
闕智盛
周錦謙
闕智誠
上列當事人間代位請求分割共有物事件，本院於民國103 年11月
24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之債務人張銘雄與被告闕玉、潘寶珠、張麗雪、周美貴、闕美秀、闕金益、闕淑潔、闕智盛、周錦謙、闕智誠共有如附表一編號一至十二所之被繼承人闕惡之遺產，准予按如附表二所示應繼分比例分割為分別共有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十四分之一，其餘由被告闕玉、潘寶珠、張麗雪、周美貴、闕美秀、闕金益、闕淑潔、闕智盛、周錦謙、闕智誠依附表二所示比例各自負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、被告張銘雄、闕玉、潘寶珠、張麗雪、周美貴、闕美秀、闕 金益、闕淑潔、周錦謙經合法通知，均未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲 請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴原請求將系爭土地予以分割，並按被告應繼分各11 分之1 之比例為分別共有，嗣因被告係繼承、再轉繼承或代 位之繼承人，渠等應繼分並不相同，而更正分割後被告潘寶 珠、闕玉應有部分各5 分之1 、被告張銘雄、張麗雪各10分 之1 、被告闕淑潔、闕智誠、闕智盛各15分之1 、被告周美 貴、闕美秀、闕錦謙、闕金益各20分之1 ，經被告闕智誠、 闕智盛表明渠等之代位繼承被繼承人闕惡之養子女係發生於
修法前，其應繼分與親生子女之應繼分不同，原告復更正應 按依修法前之應繼分比例為其分割後分別共有（即如附表二 所示）之登記，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣被告張銘雄於民國94年5 月17日擔任瞱安消防 設備工程有限公司（下稱瞱安公司）向伊借款新臺幣（下同 ）4,500,000 元之連帶保證人，因瞱安公司未清償債務，經 催不理，伊遂依法對瞱安公司及被告張銘雄求償，取得執行 名義。如附表一坐落新北市汐止區橫科段橫科小段168 、16 8 之1 、169 之2 、170 、171 、172 、173 、173 之1、1 73之2 、173 之3 、173 之4 及173 之5 地號等12筆土地（ 面積各601 、335 、2604、330 、306 、82、2890、15、16 29、3366、999 、18233 平方公尺，權利範圍各如附表一所 示，下稱系爭土地），為被告張銘雄與被告闕玉、潘寶珠、 張麗雪、周美貴、闕美秀、闕金益、闕淑潔、闕智盛、周錦 謙、闕智誠因繼承被繼承人闕惡之全部遺產，被告張銘雄除 系爭公共同有土地外，別無其他財產可供執行而陷於無資力 ，伊為保全債權之必要，即得以自己名義代位被告張銘雄行 使請求分割被繼承人闕惡遺產之權利，另各共有人自74年繼 承迄今，均未分割，但已辦妥繼承登記，是共有人間並無分 割為單獨所有之意思，且系爭土地中復有與他人存在分別共 有關係，為避免法律關係複雜，分割後應由被告間維持分別 共有，以符合共有人之利益。為此，依民法第242 條、第82 4 條、第829 條、第830 條及第1164條之規定，提起本件訴 訟，聲明請准將系爭土地予以分割，並按如附表二所示被告 每人之應繼分比例予以分割為分別共有。
二、被告闕智盛、闕智誠則以：對遺產分割後維持共有並無意見 ，惟其為被繼承人闕惡養子女，闕惡於74年4 月4 日死亡， 依其死亡時之民法養子女應繼分僅有親生子女之2 分之1 ， 是渠等應繼分應非與其餘共有人相同，且本件既係原告為拍 賣被告張銘雄應有部分以為受償，而需提起本件訴訟，則訴 訟費用應由原告自行負擔等語。被告張銘雄、闕玉、潘寶珠 、張麗雪、周美貴、闕美秀、闕金益、闕淑潔、周錦謙則未 於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。三、本院之判斷：
㈠、原告關於被告張銘雄部分之起訴，為當事人不適格： 按債權人依民法第242 條規定行使代位權，係代位行使債務 人之權利，而行使之結果，利益仍歸屬於債務人，並非對債 務人行使權利，故在訴訟上，債權人對債務人並無何種權利 主張，自不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則
其權利保護要件自有欠缺，應將其對於債務人部分之訴予以 駁回，此有最高法院64年民庭庭推總會決議、69年度台上字 第2745號、70年度台上字第1871號裁判要旨可參。本件原告 併以其債務人張銘雄為共同被告訴請分割遺產，惟原告係基 於債權人之地位，依民法第242 條規定代位其債務人張銘雄 提起本件訴訟，以行使「張銘雄」對「其他繼承人」之遺產 分割請求權，因非一身專屬權而得行使，是張銘雄自非本件 訴訟之適格被告，且行使之結果，被告張銘雄亦仍同受拘束 ，不因其非當事人而認有為分割登記上之困難，是本件原告 就被告張銘雄部分之起訴，於法即有未合，自應予駁回，先 予敘明。
㈡、其餘被告部分：
⒈經查，原告主張之上開對債務人張銘雄取得債權，而債務人 張銘雄名下僅有與被告闕玉、潘寶珠、張麗雪、周美貴、闕 美秀、闕金益、闕淑潔、闕智盛、周錦謙、闕智誠等人共同 繼承而公同共有如附表一所示之系爭土地，別無其他財產可 供執行而無資力等情，業據其提出相符之借據、授信約定書 、保證書、臺灣板橋地方法院（現臺灣新北地方法院）債權 憑證及土地謄本為憑（見調解卷第11-36 頁），並為被告闕 智盛、闕智誠所不否認，堪信為真正。
⒉第按民法第1164條所定之遺產分割，其目的在於遺產公同共 有關係全部之廢止，而非個別財產公同共有關係之消滅。又 遺產分割既以消滅遺產公同共有關係為目的，故除被繼承人 以遺囑禁止繼承人分割之遺產及共同繼承人以契約約定禁止 分割之遺產外，應以全部遺產整體分割，不能以遺產中之個 別財產為分割之對象（最高法院86年度台上字第1436號、84 年度台上字第2410號判決意旨參照）。再所謂應繼分係各繼 承人對於遺產之一切權利義務，所得繼承之比例，並非對於 個別遺產之權利比例，因此分割遺產並非按照應繼分比例逐 筆分配，而應整體考量定其適當之分割方法。又公共同有物 分割之方法，依民法第830 條第2 項之規定，準用分別共有 物分割之規定即以原物分配或變賣分割為之；而將遺產之公 同共有關係終止改為分別共有關係，性質上亦屬於分割遺產 方法之一（最高法院82年度台上字第748 號判決意旨可資參 照）。此外，裁判分割共有物訴訟，為形式上之形成訴訟， 其事件本質為非訟事件，究依何種方式為適當，法官有自由 裁量之權，雖應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效 用及全體共有人之利益等公平決之，不受當事人聲明之拘束 。本院審酌被告所繼承之系爭土地雖為相鄰，惟部分繼承之 土地尚與他人共有，誠難逕為原物分割，而到庭之被告闕智
盛、闕智誠亦表明部分繼承人未有聯繫，而無從為協議，並 表示願以分別共有之方式維持共有等語，又原告代位張銘雄 提起本件訴訟之目的，應僅為求得將張銘雄分得之遺產聲請 強制執行，苟採變價分割之方式，將致被告有喪失共有權之 虞，顯亦屬未洽。是綜核上情，應認系爭土地應按張銘雄與 其餘被告應繼分之比例分割為分別共有為適當。 ⒊按74年6 月3 日修正刪除前民法第1142條規定：「養子女之 繼承順序與婚生子女同。養子女之應繼分，為婚生子女之2 分之1 。但養父母無直系血親卑親屬為繼承人時，其應繼分 與婚生子女同」，依民法第1077條規定養子女與養父母及其 親屬間之關係，除法律另有規定外，即與婚生子女同，於法 律修正後，養子女與婚生子女其繼承順序及應繼分，已無法 律另有規定，即應相同。民法繼承編施行法第1 條規定不溯 及既往原則，如繼承在民法繼承編修正前開始者，除本施行 法有特別規定外，不適用修正後之規定。是本件被繼承人闕 惡於74年4 月4 日死亡，有原告提出闕惡之除戶謄本為憑， 其繼承發生於修法前，而應適用修正前民法第1142條之規定 ，即其養子女之應繼分為親生子女之2 分之1 。而闕惡死亡 時，其妻已死亡，其有長女潘闕紅棗、長子闕玉、及養子闕 談枝、養女闕森、闕玉子，依上規定，闕談枝、闕森、闕玉 子之應繼分均為潘闕紅棗、闕玉之2 分之1 ，潘闕紅棗、闕 玉應繼分各為7 分之2 ，闕談枝、闕森、闕玉子應繼分各為 7 分之1 。惟闕談枝及闕森分別於61年4 月29日、52年7 月 30日死亡，早於闕惡死亡，而依前規定，養子女與養父母之 關係，與婚生子女與養子女之關係同，即養子女之婚生子女 、養子女之養子女，以及婚生子女之養子女，均得代位繼承 （司法院大法官會議釋字第70號參照、臺灣高等法院暨所屬 法院65年度法律座談會民事類第9 號審查意見參照），是闕 談枝部分，應由被告闕淑潔、闕智盛、闕智誠代位繼承，則 渠等應繼分各為21分之1 ，闕森部分，應由被告周美貴、闕 美秀、周錦謙、闕金益代位繼承，而其中被告闕美秀復為養 女，則於闕森52年7 月30日死亡時，亦適用修正前民法第11 42條之規定，是被告闕美秀之應繼分復為被告周美貴、周錦 謙及闕金益之2 分之1 ，而各為49分之2 ，而被告闕美秀則 為49分之1 ，嗣潘闕紅棗、闕玉子分別於95年1 月30日、95 年3 月4 日死亡，潘闕紅棗部分，由被告潘寶珠繼承，其應 繼分為7 分之2 ，闕玉子部分，由債務人張銘雄及被告張麗 雪繼承，渠等應繼分各為14分之1 ，有原告提出之除戶謄本 及繼承系統表為憑，而被告闕智誠、闕智盛對此繼承情形復 不否認，是系爭土地分割後，即應按如附表二所示被告應繼
分之比例分割為分別共有為適當。
四、從而，原告本於民法第242 條、第1164條等規定之法律關係 ，代位其債務人張銘雄請求其與被告闕玉、潘寶珠、張麗雪 、周美貴、闕美秀、闕金益、闕淑潔、闕智盛、周錦謙、闕 智誠共有如附表一編號1 至12所示被繼承人闕惡之遺產即系 爭土地，准予分割，並按如附表二所示被告每人之應繼分比 例為分別共有，為有理由，應予准許。原告逾此範圍之請求 ，則無理由，應予駁回。
五、末以各繼承人均得隨時請求分割遺產，不因何繼承人起訴而 有不同，故本件原告代位其債務人張銘雄請求分割遺產之訴 雖有理由，惟關於訴訟費用負擔，以由全體繼承人各按其法 定應繼分比例負擔，較屬公允；而原告之債務人張銘雄應分 擔部分即由原告負擔之，併此敘明。至被告闕智盛、闕智誠 雖表示不願負擔訴訟費用，惟原告亦不同意全數負擔，而考 量分割共有物係以兼顧全體繼承人之利益，為增進共有物經 濟效益所為，並非僅為原告之利益，被告亦因分割而受有得 自由處分之相當利益，是認於原告不同意之情形下，僅排除 部分共有人訴訟費用之負擔，尚難認屬公允，而難逕予調整 此部分訴訟費用之負擔，亦併敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第80條之1 、第81條第2 款、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 15 日
民事第四庭 法 官 陳筱蓉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 15 日
書記官 彭品嘉
附表一：
┌───┬─────────────────┬─────────┐
│編號 │ 土地地號 │ 權利範圍 │
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│1 │ 汐止區橫科段橫科小段168地號 │ 公同共有全部 │
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│2 │ 汐止區橫科段橫科小段168之1地號 │ 公同共有全部 │
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│3 │ 汐止區橫科段橫科小段169之2地號 │ 公同共有2分之1 │
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│4 │ 汐止區橫科段橫科小段170地號 │ 公同共有全部 │
├───┼─────────────────┼─────────┤
│5 │ 汐止區橫科段橫科小段171地號 │ 公同共有全部 │
├───┼─────────────────┼─────────┤
│6 │ 汐止區橫科段橫科小段172地號 │ 公同共有全部 │
├───┼─────────────────┼─────────┤
│7 │ 汐止區橫科段橫科小段173地號 │ 公同共有全部 │
├───┼─────────────────┼─────────┤
│8 │ 汐止區橫科段橫科小段173之1地號 │ 公同共有全部 │
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│9 │ 汐止區橫科段橫科小段173之2地號 │ 公同共有2分之1 │
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│10 │ 汐止區橫科段橫科小段173之3地號 │ 公同共有2分之1 │
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│11 │ 汐止區橫科段橫科小段173之4地號 │ 公同共有2分之1 │
├───┼─────────────────┼─────────┤
│12 │ 汐止區橫科段橫科小段173之5地號 │ 公同共有2分之1 │
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附表二：
┌───┬───────────┬───────┐
│編號 │ 姓名 │ 應繼分 │
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│1 │ 潘寶珠 │ 7分之2 │
├───┼───────────┼───────┤
│2 │ 闕玉 │ 7分之2 │
├───┼───────────┼───────┤
│3 │ 張銘雄 │ 14分之1 │
├───┼───────────┼───────┤
│4 │ 張麗雪 │ 14分之1 │
├───┼───────────┼───────┤
│5 │ 闕智誠 │ 21分之1 │
├───┼───────────┼───────┤
│6 │ 闕智盛 │ 21分之1 │
├───┼───────────┼───────┤
│7 │ 闕淑潔 │ 21分之1 │
├───┼───────────┼───────┤
│8 │ 周美貴 │ 49分之2 │
├───┼───────────┼───────┤
│9 │ 闕美秀 │ 49分之1 │
├───┼───────────┼───────┤
│10 │ 闕錦謙 │ 49分之2 │
├───┼───────────┼───────┤
│11 │ 闕金益 │ 49分之2 │
└───┴───────────┴───────┘
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