臺灣士林地方法院民事判決 103年度訴字第870號
原 告 王麗燕
訴訟代理人 簡珣律師
李岳洋律師
被 告 陳彥友
訴訟代理人 魏千峯律師
林耿鋕律師
上列當事人間所有權移轉登記等事件，本院於民國103 年12月3
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾壹萬壹仟元，及自民國一○三年七月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣陸拾萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告得以新臺幣壹佰捌拾壹萬壹仟元為原告預供擔保，免為假執行。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：伊於民國99年間購買坐落新北市○○區○○ 段000 地號土地（權利範圍：100000分之391 ）及其上坐落 同段694 建號（門牌號碼為新北市○○區○○路○段000 號 5 樓，權利範圍：全部）建物（下稱系爭房地），因被告從 事不動產建設行業，熟知銀行房屋貸款優惠，遂表明符合青 年首購貸款條件，而口頭約定，將系爭房地借名登記予被告 名下，惟實際訂金新臺幣（下同）100,000 元、頭期款960, 000 元、房屋裝璜費600,000 元及其後房貸利息151,000 元 （最後一次支付為101 年6 月13日），共計1,811,000 元， 均由伊支付，所有權狀及鑰匙、貸款存摺、買賣合約書、相 關稅費單據亦均由伊所持有。伊原購買系爭房地即僅規劃規 避奢侈稅2 年時限後即出售，而不須負擔2 年後之貸款，惟 於伊覓得買主後，被告不但不以登記名義人簽署委託伊出售 系爭房地之授權書，反自行支付系爭房地後續之貸款，且被 告竟於102 年間向新北市淡水地政事務所報請權狀遺失並辦 補發，復未經伊同意，持向中租迪和股份有限公司貸款10,0 00,000元，致兩造間信賴關係盡失，兩造間就系爭房地之借 名登記應類推適用委任契約，伊遂於103 年1 月20日致函被 告為民法第549 條第1 項之規定，終止借名登記之意思表示 ，並請被告將系爭房地返還予伊，竟遭拒絕，並以起訴狀繕 本之送達，再次為終止借名登記之意思表示。又因兩造為友 人，被告常向伊表示要借宿系爭房地並使用其內設備，故主
動表示願繳納電費、瓦斯費、有線電視費及社區管理費等費 用，自不得以繳納該等費用即認屬所有權人。至原告隱名投 資寶麟建設股份有限公司（下稱寶麟公司）之爭議，與被告 無涉，且業經解決，至景闊代銷案投資（下稱系爭景闊投資 ），亦與本件無涉，被告指稱因籌資而申報遺失補發，及其 中匯款1,000,000 元（100 年11月25日1 次匯款2,000,000 元，僅1,000,000 元為伊個人投資系爭景闊投資，另1,000, 000 元則為系爭房地價款清償）為借予被告之代墊投資款， 實屬不實，而因兩造於102 年1 月後已有糾紛，為迫被告出 面解決，始暫停支付本息。爰先位依民法第767 條、第179 條之規定，求為命被告應將系爭房地所有權移轉登記予原告 ；若鈞院認無借名登記之存在，則以原告就系爭房地支出之 金額，應屬消費借貸契約，雖未約定返還期限，即以書狀之 送達併向被告催告應於30日內限期返還，並自催告期滿翌日 負遲延責任，爰備位依民法第179 條之規定，聲明求為被告 應給付伊1,811,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並願供擔保准為假 執行之宣告。
二、被告則以：系爭房地雖由原告起意購買，惟嗣後反由伊向和 合開發股份有限公司（下稱和合公司）購買，由伊簽立買賣 契約，並辦畢所有權移轉登記，其中4,200,000 元由伊貸款 後支付（占買賣價金7 成，貸款年限20年），自屬伊所有， 而非原告所有，又系爭房地頭期款960,000 元及裝潢費600, 000 元係由伊支付，而自102 年2 月起每月貸款利息23,209 元亦均由伊支付，並由伊繳納行政規費、地價稅、房屋稅、 電費、瓦斯費、有線電視費、社區管理費（共688,877 元） 迄今，及持有出入感應卡，並由伊經常居住使用。至於原告 所支應之金額，係因伊資金尚有不足，而向原告借貸，並因 兩造相互投資事業，將存摺、權狀及登記等資料（規費及相 關稅賦由被告繳納再將單據交予原告）暫時置放於原告處， 以代借貸契約之訂定，此於兩造所投資寶麟公司之其他不動 產（登記原告名下之不動產，而產權證明及銀行貸款存摺等 均置於被告或其他投資人手中），亦有類似情形，並不能以 此認定所有權歸屬；至伊申辦權狀遺失以補發權狀，係因寶 麟公司與原告間投資爭議，需另謀資金，故擬以系爭房地為 連帶擔保，雖請原告提供權狀使用，均遭原告拒絕，復已無 從聯絡原告，而實質已為「遺失」，因而申請補發。又緣伊 於100 年間受林文雅邀請，以3,000,000 元投資京宇廣告事 業有限公司（下稱京宇公司）系爭景闊投資案，投資額3,00 0,000 元中，林郁庭出資1,000,000 元、原告出資1,000,00
0 元，另出借被告1,000,000 元，而共同投資，嗣於101 年 10月5 日結算損益，京宇公司於101 年10月5 日匯予被告1, 500,000 元，其中1,000,000 元返還林郁庭，其餘盈利500, 000 元分3 等分，林郁庭退出投資，嗣於102 年3 月5 日林 文雅再匯回投資款1,200,000 元，另尚有景闊案房屋銷售損 益款969,500 元匯予被告，再作分配，但因兩造間發生糾紛 ，而尚未結算完結，是原告於100 年11月25日匯予被告之1, 000,000 元，即為上開出借被告之1,000,000 元投資款，與 系爭房地並無關聯，且上開投資案既尚未結算完畢，被告自 無返還原告投資借款之義務，是至多僅能將目前已釐清之借 貸款811,000 元返還原告。另原告之訴訟代理人竟未告知被 告訴訟代理人，而私行以朋友身分邀請被告稱商議投資事宜 ，並言明當日商議內容僅作為和解溝通協調使用，不會於訴 訟中提出，詎竟仍悖此而對被告提出民刑事訴訟，此不擇手 段違反誠信原則取得之證據，自不得作為證據使用等語，聲 明駁回原告之訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執 行之宣告。
三、不爭執事項：
㈠、系爭房地於100 年1 月10日，由被告以買賣為原因登記為所 有權人，買賣價金為5,260,000 元，並由被告向第一商業銀 行股份有限公司辦理4,200,000 元之青年貸款，且由被告提 供系爭房地設定第一順位最高限額抵押權，與原告提出系爭 房地買賣契約書之買賣發生日期、買受人、設定抵押貸款義 務人相符，有原告提出之不動產買賣契約書、被告提出系爭 房地登記謄本、增補條款契約書在卷可按（見卷第140-142 頁、第54-56 頁、第334 、335 頁），應堪認定。㈡、系爭房地之訂單為原告所簽，當日繳付之訂金100,000 元亦 為原告所支付，系爭房地所有權狀、貸款帳戶存摺、買賣合 約書及相關稅費單據為原告所持有，而自102 年2 月起迄今 ，每月應繳納之貸款本息即均由被告支付等情，有原告提出 之預約單、買賣合約書、所有權狀、帳戶存摺明細、行政規 費聯單、土地增值稅繳款書、契約免稅證明書、產權登記費 用表、裝璜拆款表，及被告提出之貸款銀行往來明細函文為 憑（見卷第10-12 頁、第140-156 頁、第253-172 頁），復 為兩造所不爭執，亦堪認定。
㈢、系爭房地頭期款960,000 元及裝修款600,000 元為被告分別 於簽約時之99年11月19日所支付，嗣原告有分別於99年12月 22日、100 年11月22日，給付被告各260,000 元、300,000 元，另於100 年11月25日匯款2,000,000 元至系爭景闊投資 案代銷人員林文雅帳戶，並另於100 年2 月14日、同年7 月
12日、同年12月28日、101 年6 月13日匯入被告貸款帳戶各 30,000元、40,000元、31,000元及50,000元等情，有原告提 出之存摺明細表、匯款單及被告提出之匯款存根為憑（見卷 第17-19 頁、第22頁、第57頁），並經證人林文雅證述裝修 款由被告現金付款等語屬實，並為兩造所不爭執，而堪認定 。
四、爭執事項：
㈠、兩造間就系爭房地是否有借名登記契約之存在？原告得否請 求被告移轉所有權（即先位聲明）？
㈡、承上，若原告不得請求被告將系爭房地所有權移轉登記予原 告，其得否主張與被告間有消費借貸契約存在，而請求被告 返還借款？又其金額為何（即備位聲明）？
五、兩造間就系爭房地是否有借名登記契約之存在？原告得否請 求被告移轉所有權部分：
㈠、按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他人名 義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為 出名登記之契約（最高法院98年度台上字第990 號、99年度 台上字第1662號、第2448號判決要旨參照），其成立側重於 借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視 ，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無 名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。又 當事人一方主張與他方有借名契約存在，應就借名契約已成 立之事實，負舉證責任，若其先不能舉證，縱他方就其抗辯 事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回一方之請 求。
㈡、原告主張其為系爭房地之所有權人，固以其有出資預約金10 0,000 元、頭期款960,000 元、裝潢費用600,000 元及自10 0 年2 月至102 年1 月間2 年利息151,000 元等情，惟實際 上系爭房地頭期款960,000 元及裝修款600,000 元為被告分 別於簽約時之99年11月19日即已支付，業如前述，被告雖不 否認原告有分別於99年12月22日、100 年11月22日，給付被 告各260,000 元、300,000 元，另於100 年11月25日匯款2, 000,000 元至系爭景闊投資案代銷人員林文雅帳戶，並另於 100 年2 月14日、同年7 月12日、同年12月28日、101 年6 月13日匯入被告貸款帳戶各30,000元、40,000元、31,000元 及50,000元等情，亦如前所述，惟其主張用於支付系爭房地 有關之裝修費及貸款本息部分，並不包括上開100 年11月25 日匯2,000,000 元至林文雅帳戶之其中1,000,000 元，而抗 辯係系爭景闊投資之代墊款等語。經查：
⒈原告就投資系爭景闊投資中由兩造出資部分共2,000,000 元
既不否認，並與證人林文雅證述相符，而上開匯款既係單筆 2,000,000 元，其匯款對象復為林文雅，應認被告抗辯屬系 爭景闊投資代墊款為可採，否則，原告既係清償由被告實際 支付之頭期款，應匯予被告即可，是原告主張匯款當時，其 中1,000,000 元即有為清償被告代墊頭期款及裝潢費用之意 及事實，即無可採。至原告雖就代墊事實部分，另提出資金 往來說明及代書王公正之電子郵件為憑（見卷第21、164 頁 ），惟經提示證人王公正後，其已到庭證述對該內容並沒有 特別印象，且對兩造實際出資情形並不清楚，且兩造對於該 1,000,000 元部分之說法於談論當時即不相符等語明確，足 見此資金往來說明並非兩造對帳確定並同意之結果，是上開 證據均不足以證明兩造事後確有達成就原告於匯款2,000,00 0 元，即有將其中1,000,000 元清償被告代墊頭期款之合意 存在；況且，依證人林文雅之證述及被告所提出林文雅之存 證信函（見卷第52、53頁）觀之，系爭景闊投資，因結算結 果，恐兩造原出資之2,000,000 元並無法全數獲償，而有虧 損（詳後述），因認係原告不甘其出資之1,000,000 元或2, 000,000 元無法回收，而欲由被告承擔其數額，以降低其損 失，是其事後始要求被告向其所借1,000,000 元之投資款， 改為上開清償系爭房地代墊款，既未與被告結算完畢，而為 被告所不同意，業如前述，而原告復稱兩件事並無關聯等情 ，自不得以該投資款改為代墊款之清償，並以此更易其原確 始終未以所有權人地位繳付系爭房地頭期款之事實，是原告 稱此筆匯款中之1,000,000 元為清償系爭房地頭期款及裝潢 費，而為計算系爭房地實際出資金額部分，實無可採。 ⒉又查，系爭房地買賣價金5,260,000 元及裝潢費600,000 元 ，共5,860,000 元部分，原告僅有實際支付訂金100,000 元 、部分裝潢費560,000 元，價金部分則由被告支出960,000 元，其餘價金更係藉由被告向銀行辦理貸款貸得4,200,000 元所支出，而原告僅代被告向銀行攤還本息151,000 元，其 餘本息部分，原告則均無支出；再者，原告既自承其本即僅 願向銀行繳納2 年之本息，避開2 年奢侈稅後，即出售獲利 等語，亦徵其本即無欲此後系爭房地貸款本息，更無繳納此 後貸款本息之可能，實與其稱係為逼被告出面處理而未繼續 繳納本息，亦有未合，而被告則實際自102 年2 月按月繳付 本息迄今，倘系爭房地為原告所有，其亦可不繳付貸款本息 ，而逕交由銀行拍賣受償即可，惟其仍繼續繳納本息迄今， 則由系爭房地之資金，實際上大部分均由被告支出，並負擔 貸款之情形，實難認與前揭說明「借名登記」，已由原告將 「自己之財產」以他方名義登記之要件有間。
㈢、復查，被告就系爭房地有實際居住使用，並繳納電費、瓦斯 費、有線電視費、社區管理費等情，為原告所不否認，業如 前述，惟主張係借予被告使用，被告自行承諾負擔等語。惟 查，證人林文雅到庭證述：「（問：當時他們有提到誰要住 嗎？你如何會知道誰來？）那時我知道是王麗燕，但後來都 是陳彥友假日來住，雖然房子賣掉了且我們很熟，但我們並 不會去詢問誰要住…但後來都是陳彥友來住比例比較高，因 為我們中心就在樓下，他們會來找我，就會知道誰來了，王 麗燕有來也是會去那裡找我，但比例不是那麼高」、「（問 ：交屋時是跟誰辦理？）兩造都有來」、「（問：你們是把 鑰匙交給誰？）當時他們把權狀帶走，放在桌上我們沒有刻 意注意交給誰…鑰匙放在我那裡，到底是誰拿走，我沒有特 別注意，因為時間很久了」、「（問：為何鑰匙要放在你那 裡？）因為方便他們來，因為很多客戶住在國外，我們有一 整串，方便他們來忘記帶鑰匙時可以拿，裡面有3 支大門的 鑰匙，我手上有一副鑰匙，他們帶走磁扣，磁扣直接就可以 上去了，他們好像各拿走一支」、「（問：他們誰來可以要 求進去住？）陳彥友及王麗燕都可以進去住，他們都說ok， 我就ok，我有問」等語，足見被告可就系爭房地為使用收益 ，並無需經過原告之同意；再者，證人林文雅復證述：前幾 個月管理費、水電費由伊支付，但向原告請求原告拒絕，但 被告同意等語，亦徵原告並無以所有權人自居，而為繳納電 費、瓦斯費、有線電視費及管理費等使系爭房地得以維持正 常居住使用功能之相關規費之行為及意願等語，且其從未提 及被告有承諾由伊借住而代繳上開費用之情形，況被告居住 使用系爭房地前尚難認需經原告同意，業如前述，是其臨訟 片面稱被告有為上開承諾或自己認定依使用者付費尚屬相當 等語，並未能舉證以實其說，均難採憑，且無礙於被告得就 系爭房地實際使用、管理之情形。則原告就系爭房地亦無實 際以所有權人地位為管理、使用等情，亦與借名登記僅允為 出名登記之要件不符。
㈣、又查，證人林文雅復證述：「（問：你自己有買家天下的一 戶？）是」、「（問：你之前在台北，有無曾經戶籍設在王 麗燕家嗎？）是王麗燕設在我家。因為他們糾紛我就借給她 。王麗燕來跟我借戶籍登記，登記在175 號5 樓…因為王麗 燕戶籍在台北市，她要遷到跨縣市的戶籍，155 號這戶的名 字是陳彥友的，王麗燕無法設，當時因為王麗燕與陳彥友已 不太往來了，所以王麗燕來找我設，後來有一天王麗燕突然 跟我說她遷回台北市不用了，她就遷走了」等語，則原告有 設籍需要，竟未以系爭房地自行設籍，反而迂迴設於同建案
林文雅名下，足見其並無法就系爭房地設籍等事項為充分之 使用、管理。另林文雅復證述原告於102 年7 月、8 月時向 林文雅拿鑰匙時，林文雅徵得被告同意而交付原告等語，是 原告於起訴時所持有鑰匙之狀態，既係經被告同意而由林文 雅交付，是此持有鑰匙之現實狀態，復不得作為有利於原告 為實際使用、管理人之認定。
㈤、原告固主張看屋時由伊簽立系爭房地訂單及交付訂金100,00 0 元等語，業如前述，並與證人林郁庭證述有聽被告講原告 因其狗喜歡而買新屋，且有與被告合購電視，且與兩造及友 人一起到現場熱鬧等語，及證人林文雅亦證述本件是原告要 買的，來簽約時最後說要登記在被告名下等語大致相符，惟 此等證據資料均僅能證明原告於最初看屋及下訂時，有買賣 系爭房地之意願，惟證人林郁庭、林文雅復均證述不知道兩 造間實際之約定等語，則以前述嗣由被告與出賣人和合公司 簽約、付款、貸款及實際使用、管理等節，應認被告抗辯嗣 原告不願購買，而已變更由被告購買，並就資金不足再向原 告借貸等情，再參酌前述原告係事後才支付560,000 元予被 告，及自陳僅願支付2 年期間奢侈稅期間之貸款本息等語， 被告上開抗辯，自非不可採信。是原告所舉上開證據均屬兩 造變更約定前所為，尚不能作為證明兩造間就系爭房地登記 在被告名下有借名登記之依據。
㈥、再查，原告之委任律師雖曾私下與被告洽談和解，並經被告 同意而為錄音，被告雖以此有違反律師倫理規範等情而請求 排除此部分之證據，惟被告對洽談和解過程，亦有錄音，且 較原告為完整，且綜觀其內容「（被告：）那不叫找補，後 面的錢都是我付的，後面600,000 元房屋款我付的，後面96 0,000 元也是我付的。…如果是借名登記的話，為什麼貸款 我在繳？…所謂借名是怎麼樣借名，如果這樣來講，我們之 前也是發文給他，土地（迪化街）我們是借名登記，他承不 承認…買房子，錢誰在付的，貸款誰去設定的，都是我自己 去，都是我的，住誰在住，我在住」、「他一開始說家天下 （即系爭房地）要給我，你知道嗎？他自己親自打電話給我 ，就放了一句家天下給我…」等語（見卷224-228 頁、第27 9 -288頁），足見被告並未承認有與原告為借名登記之合意 存在，且其就匯款2,000,000 元亦與其於本案中之陳述相當 ，至於其附合原告意見之和解提議而稱如果是代墊款，那代 墊款要先付，及如要將匯款2,000,000 元中之投資款作為扣 抵系爭房地費用等語，均與前述認定事實並不相悖，更徵原 告主張兩造自始有借名登記之合意存在，洵無足採，是被告 雖主張該錄音譯文證據違反律師倫理規範，惟其經被告同意
，且過程完整，非全屬和解之洽談，其手段與目的間尚認無 特別有違人性尊嚴，而觀其內容對被告亦無不利，是其請求 排除此部分證據，尚認無必要。至原告另主張其為所有權人 ，固以其持有系爭房地所有權狀、貸款帳戶存摺、買賣合約 書及相關稅費單據為憑，被告對該等資料為原告所持有亦不 否認，業如前述，惟參見前述系爭房地原為原告有意願購買 ，及被告對於原告請求林文雅交付鑰匙亦未拒絕等情，尚難 逕以原告持有系爭房地之相關資料即逕認其為所有權人；再 以前述兩造所各自提出之同次前後錄音譯文內容可知兩造就 投資迪化街之土地部分，亦有將土地所有權狀交付予被告或 公司之情形，足見就兩造間之往來習慣，就相關不動產權狀 之持有，並非表彰所有權利之狀態，尚與一般借名登記有以 權狀持有表彰所有之情況不同，是原告執此認可證明所有權 屬，尚無可採。
㈦、是審酌上開證據資料，實難認有原告所述兩造間就系爭房地 有借名登記之合意存在，且倘若如原告所述其僅應負擔2 年 間之貸款本息等情，則其至多僅有請求被告將系爭房地出售 後，結算各自負擔後請求價款之意，其自始並無登記為系爭 房地所有權人之意，要無從評價為借名登記，則徵諸首揭說 明，原告主張兩造間有借名登記存在，既不能舉證以實其說 ，自無足採。
六、原告得否主張與被告間有消費借貸契約存在，而請求被告返 還借款，及其金額為何部分：
㈠、原告主張其就系爭不動產訂約時支付之100,000 元、99年12 月22日、100 年11月22日，給付被告各260,000 元、300,00 0 元，及於100 年2 月14日、同年7 月12日、同年12月28日 、101 年6月13日匯入被告貸款帳戶各30,000元、40,000元 、31,000元及50,000元，共計811,000 元部分，與被告間有 消費借貸關係存在，並以起訴狀繕本送達30日內為定期催告 之意思表示，被告並應於期滿翌日負遲延責任等語，為被告 所不否認，應堪認定，是原告請求被告返還，自屬可採。㈡、又原告主張於100 年11月25日匯款2,000,000 元（其中1,00 0,000 元為其個人投資系爭景闊投資款），其中1,000,000 元，亦為借款，並亦以起訴狀繕本送達為定期催告而屆期， 應負返還責任等語，惟被告則抗辯係原告借予被告之系爭景 闊投資款，因結算尚未完成，而無從返還等語，惟結算未完 結，僅係投資盈虧尚無法算定，此實與兩造間之借款關係無 涉，而被告復無法證明其向原告所借之投資款，需至盈虧分 配後始得請求返還，是其性質，仍屬不定期限之消費借貸， 則原告既已定期催告返還，被告屆期返還，是原告請求返還
，亦屬可採。
㈢、小結，是原告請求被告返還借款為1,811,000 元，及自起訴 狀繕本送達30日翌日，即103 年7 月6 日起至清償日止之法 定遲延利息，此有送達回證在卷可憑（見卷第35頁）。七、從而，原告主張先位以借名契約終止後，依民法第767 條、 第179 條之規定，請求被告將系爭房地所有權移轉登記予原 告，為無理由，應予駁回，惟其備位主張依消費借貸之法律 關係，請求被告返還1,811,000 元，及自103 年7 月6 日起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由， 應予准許。備位聲明部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告 假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保 金額，予以准許。至兩造其餘攻擊防禦方法，經核均無礙於 本件之判斷，於茲不贅。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
民事第四庭 法 官 陳筱蓉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 彭品嘉
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