臺灣士林地方法院刑事判決 103年度審訴字第458號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 黃永昌
選任辯護人 陳靜育律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度偵字第7803號、103 年度毒偵字第1236號）暨移送併案審理（
臺灣士林地方法院檢察署103 年度毒偵字第1042號），本院判決
如下：
主 文
甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾包（扣除包裝袋重量，驗餘總淨重參佰壹拾捌點肆貳公克）均沒收銷燬，盛裝前開甲基安非他命使用之塑膠包裝袋拾個、電子磅秤貳臺、夾鏈袋壹佰參拾肆個均沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（扣除包裝袋重量，驗餘淨重壹點貳陸公克）沒收銷燬，裝盛上開海洛因使用之塑膠包裝袋壹個、注射針筒肆支均沒收。不得易科罰金部分應執行有期徒刑參年，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾包（扣除包裝袋重量，驗餘總淨重參佰壹拾捌點肆貳公克）、第一級毒品海洛因壹包（扣除包裝袋重量，驗餘淨重壹點貳陸公克）均沒收銷燬，裝盛上開甲基安非他命、海洛因之塑膠包裝袋共拾壹個、電子磅秤貳臺、夾鏈袋壹佰參拾肆個、注射針筒肆支均沒收。 事 實
一、甲○○前於民國95年間，因施用第一、二級毒品案件，經法 院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法 院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年8 月14日執行完 畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣 新北地方法院檢察署）以96年度戒毒偵字第476 號為不起訴 處分確定。復於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經本 院以98年度審訴字第173 號判決處有期徒刑6 月、3 月，應 執行有期徒刑7 月確定，於98年12月10日縮刑期滿執行完畢 （於本件均構成累犯）。又於103 年3 月間，因施用第一、 二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103 年度審訴字第34 5 號判決處有期徒刑7 月、4 月確定（尚未執行完畢）。詎 其猶不知悔改，分別為如下犯行：㈠明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依 法不得持有、販賣，竟為吸食而於103 年7 月1 日晚上10時 許，在其位於臺北市○○區○○○路000 巷00號1 樓居所內 ，以新臺幣（下同）18萬元之價格，向杜智欽（所涉販賣第
二級毒品罪嫌部分，由檢察官另案偵辦）購入總淨重約318. 57公克之第二級毒品甲基安非他命而持有之，並因數量龐大 ，復基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，將上開 持有中之毒品藏放在其上址居所內，伺機銷售；㈡另基於施 用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年7 月3 日上午 9 時許，在其上址居所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內 燒烤吸食其所產生之煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非 他命1 次；㈢又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年7 月3 日下午5 時40分許，在其上址居所內，以將海洛因 加水混合後置於注射針筒內注射之方式，施用第一級毒品海 洛因1 次。嗣於103 年7 月3 日下午5 時50分許，警方接獲 民眾舉報表示有人持有毒品，而於同日下午6 時許，前往甲 ○○位於上址之居所進行搜查，經甲○○自願性同意接受搜 索後，甲○○在警方尚乏確切證據足資合理懷疑被告確有施 用毒品犯行時，交出其所有供上開施用海洛因使用之注射針 筒4 支及施用毒品所剩之第一級毒品海洛因1 包（扣除包裝 袋重量，驗餘淨重1.26公克）供警方查扣，並主動供承上開 施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命犯行 ，且接受裁判；另警方於執行搜索時，當場查獲扣得甲○○ 所購入之上開第二級毒品甲基安非他命共10包（扣除包裝袋 重量，驗餘總淨重318.42公克）及其所有供上開意圖販賣而 持有第二級毒品犯罪所使用之電子磅秤2 台及夾鏈袋134 個 ；嗣經甲○○同意採集尿液送驗後，結果確呈嗎啡、甲基安 非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。二、茲就本判決引為證明被告甲○○犯罪事實之證據方法，關於 證據能力認定如下：
㈠被告甲○○於警詢、檢察官偵查中及本院準備程序期日、審 理中所為之自白，均無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由 經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第 156 條第1 項、第158 條之2 規定，均具證據能力。 ㈡現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198 條、第20 8 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始 符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」 之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機 關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現 實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與 成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基 於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事 前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區 內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時 送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定 ，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函 參照，刊載於法務部公報第312 期），此種由檢察機關概括 選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官 、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止， 係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務 運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選 任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察 官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力 （最高法院100 年度台上字第3926號判決意旨參照）。本件 扣案之第一級毒品海洛因1 包、第二級毒品甲基安非他命10 包及被告於103 年7 月3 日所採集之尿液，經臺北市政府警 察局大同分局依上開規定分別送請法務部調查局濫用藥物實 驗室、內政部警政署刑事警察局及台灣檢驗科技股份有限公 司鑑定，並由法務部調查局濫用藥物實驗室於103 年8 月4 日作成調科壹字第00000000000 號鑑定書；內政部警政署刑 事警察局於103 年7 月作成刑鑑字第0000000000號鑑定書； 台灣檢驗科技股份有限公司於103 年7 月18日作成報告編號 UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告，參酌上開說明，該 等鑑定書及濫用藥物檢驗報告雖為傳聞證據，惟均例外具有 證據能力。
㈢證人吳家進、陳正興於偵查中向檢察官所為之陳述，固均屬 被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟檢察官係國家公務員 ，代表國家偵查犯罪，實行公訴，而實務運作時，檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高，此外，復無其他顯不可信情況 ，而證人吳家進、陳正興亦經依法具結在案，是就該等證人 於審判外之言詞陳述，應認依刑事訴訟法第159 條之1 第2
項規定，亦均具有證據能力。
㈣其餘本案判決以下所引用之供述證據及非供述證據，均無傳 聞法則之適用，又業據本院依法踐行調查證據程序，檢察官 、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力（參見 本院103 年11月18日審判筆錄第2 頁至第4 頁），且查無依 法應排除其證據能力之情形，以之資為認定事實之基礎自屬 合適，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○迭於警詢、檢察官偵查中及 本院準備程序期日、審理時均坦承不諱，核與證人吳家進、 陳正興分別於檢察官偵查中所證述之情節大致相符，並有扣 案之第二級毒品甲基安非他命10包（扣除包裝袋重量，驗餘 總淨重318.42公克）、第一級毒品海洛因1 包（扣除包裝袋 重量，驗餘淨重1.26公克）、電子磅秤2 臺、夾鏈袋134 個 及注射針筒4 支等物品可資佐證，復有法務部調查局濫用藥 物實驗室103 年8 月4 日所出具之調科壹字第00000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局103 年7 月所出具之刑 鑑字第0000000000號鑑定書各1 紙附卷可稽（參見103 年度 毒偵字第1042號偵查卷第111 頁、103 年度偵字第7803號偵 查卷第119 頁）；另被告為警所採集之尿液經送請台灣檢驗 科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗之結果，檢出含有嗎啡、甲基安非他命陽 性反應，此亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委 驗單（尿液檢體編號：077320）1 紙及臺灣檢驗科技股份有 限公司於103 年7 月18日所出具之報告編號UL/2014/000000 00號濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：077320）1 份附卷 可佐（參見103 年度毒偵字第1236號偵查卷，第11頁至第13 頁）。再查，被告為警查獲之際，確有施用甲基安非他命之 習慣乙情，除據被告供承在卷外，並有上開臺北市政府警察 局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公 司103 年7 月18日所出具之報告編號UL/2014/00000000號濫 用藥物檢驗報告在卷可考，又稽之卷內並無積極證據足以證 明被告於購入扣案之甲基安非他命之始，即有轉售牟利之意 圖，亦無積極證據證明被告購毒後業已將部分毒品轉售他人 ，從而，堪認被告於購入扣案之甲基安非他命之初，應僅係 為供己施用而持有甚明，且被告於購入持有上開甲基安非他 命後萌生伺機販賣以營利之意圖乙情，業經被告於檢察官偵 查中及本院準備程序期日、審理中供承明確，復參以本件依 據前開毒品鑑定報告所示，員警扣得被告所持有之第二級毒 品甲基安非他命，驗前總毛重329.45公克，純度均高達98％
，數量非微且品質極佳，並經被告分裝為10包，被告於本院 審理中復供承欲以扣案之電子磅秤及夾鏈袋作為分裝上開甲 基安非他命使用之工具以伺機販賣（參見本院103 年11月18 日審判筆錄第3 頁至第4 頁），從而，依據扣案甲基安非他 命客觀上所顯現之重量、數量、品質等情狀觀之，確實足以 轉售牟利。綜上所述，被告上開任意性之自白核與事實相符 ，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法 論科。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告甲○○ 就如上述事實欄一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第5 條 第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪；就如上述事實欄一 之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二 級毒品罪；就如上述事實欄一之㈢所為，則係犯毒品危害防 制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第二級 毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，為意圖販賣 而持有之高度行為所吸收；持有第二級毒品甲基安非他命及 第一級毒品海洛因之低度刑為，則各為施用之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊 ，應分論併罰。又被告有如上述事實欄一所載前案科刑及執 行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考， 其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案 有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項 規定加重其刑。再按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。本案被告甲○○於偵查及審判中就其上開意圖販賣而 持有第二級毒品甲基安非他命之犯行均自白不諱，自應依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並先加後減之 。另按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品 危害防制條例第17條第1 項亦規定甚明，其所稱「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來 源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所 、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因 而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法 院99年度台上字第203 號判決意旨可資參照）。查本案被告 甲○○於警詢、偵查中雖曾供出其毒品來源為「杜智欽」， 惟警方目前仍在持續查證「杜智欽」之真實年籍及犯行，尚 未查緝到案說明等情，有臺北市政府警察局大同分局103 年 9 月30日北市警同分刑字第0000000000號函附於本院卷可查
，是尚難認本案業因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共 犯，故被告應無依毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑 規定之適用，併此指明。又按刑法第62條所謂發覺，須有偵 查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合 理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已 發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。 查本件被告於103 年7 月3 日下午5 時50分許，經警據報涉 嫌持有毒品犯行，為警於同日下午6 時許，前往被告位於臺 北市○○區○○○路000 巷00號1 樓之居所進行調查時，在 警方尚乏確切證據，足以合理可疑被告確有施用毒品犯行前 ，即交出其所有供施用第一級毒品海洛因使用之注射針筒4 支及施用毒品所剩之海洛因1 包供警方查扣，並主動供承本 案施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行， 且接受裁判，此有臺北市政府警察局大同分局雙連派出所丙 ○○○○所提出之職務報告、被告於103 年7 月4 日之警詢 筆錄、檢察官訊問筆錄各1 份附卷可佐（參見103 年度偵字 第7803號偵查卷第9 頁至第10頁、第12頁至第16頁、第91頁 至第93頁），並經證人即查獲員警洪興農於本院103 年10月 8 日準備程序中結證明確（參見本院上開期日準備程序筆錄 第2 頁至第4 頁），足認本案查獲員警當時尚未掌握確切證 據足以認定被告確有施用毒品犯行，被告隨即供承本件施用 第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命犯行，應 認均符合自首之要件，乃依刑法第62條前段之規定各減輕其 刑，並均先加後減之。另辯護人辯護意旨雖就被告所犯上開 意圖販賣而持有第二級毒品罪聲請依刑法第59條規定減輕其 刑，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在 客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶 嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例 意旨可資參照）。查本案被告所犯毒品危害防制條例第5 條 第2 項之罪，合於毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑要 件，經此法定減輕事由減輕其刑後，被告所犯意圖販賣而持 有第二級毒品犯行，其最輕刑度已減為有期徒刑2 年6 月， 被告所犯之罪適用前述法定減輕事由減輕其刑，已無法重情 輕之情形，況被告前有多次施用毒品前科紀錄，均經法院判 決處刑確定在案且已執行，其明知甲基安非他命為法所禁止 持有之毒品，亦深知甲基安非他命戕害身心，對人體健康危 害至鉅，竟仍意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命藉以 伺機販賣獲利，且持有毒品之數量高達淨重318.57公克，數 量非微，品質極佳，亦無客觀上足以引起一般同情，顯可憫 恕之情狀，從而辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，為
無理由。至臺灣士林地方法院檢察署於103 年9 月23日以 103 年度毒偵字第1042號移送併辦意旨書移送本院併案審理 之犯罪事實與被告甲○○本案被訴之犯罪事實相同（即施用 第一、二級毒品犯行部分），係同一案件，為起訴效力所及 ，本院自得併予審理，附此敘明。
三、爰審酌被告有施用第二級甲基安非他命毒品之惡習，明知甲 基安非他命為法所禁止持有之毒品，亦知甲基安非他命戕害 身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗 為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，政 府因而嚴令禁絕第二級毒品甲基安非他命之流通，而被告為 四肢健全，具有工作能力之成年人，竟意圖將所購入之甲基 安非他命伺機轉賣他人以營利，影響國民身心健康及社會風 氣，所為實有不當，且扣案之甲基安非他命數量非微，品質 極佳，犯罪情節難謂輕微；又被告前因多次施用毒品犯行， 經法院先後裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑在案， 猶無法戒絕毒癮革除惡習，再犯本案施用第一、二級毒品犯 行，顯見其自制力薄弱，未因前案所受之觀察、勒戒、強制 戒治及判決處刑而記取教訓，惟念及被告施用毒品係戕害自 己身心健康之行為，未侵害他人權益，又所持有之毒品甲基 安非他命尚未售出，即遭員警查獲，已避免毒害之蔓延，被 告亦無任何不法獲利，且犯後始終坦承犯行之態度良好，已 有悔悟之意，兼衡被告上開各項犯行之犯罪動機、目的、手 段、品行、高職畢業之智識程度，入監服刑前係從事貨車司 機工作，月薪約4 至6 萬元，家中尚有一名16歲之未成年子 女待其扶養照顧之家庭生活經濟狀況等一切情狀，另參酌被 告前最近1 次施用第一、二級毒品犯行，甫經法院判決各處 有期徒刑7 月、4 月確定在案，本案施用第一、二級毒品犯 行均符合自首之要件，爰以被告責任為基礎，本於罪刑相當 之比例原則，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒 品罪部分諭知易科罰金之折算標準，且就不得易科罰金之罪 （即意圖販賣而持有第二級毒品罪及施用第一級毒品罪）部 分合併定其應執行刑，以示懲儆。再因被告所犯上開意圖販 賣而持有第二級毒品罪、施用第一級毒品罪與施用第二級毒 品罪，分別為不得易科罰金及得易科罰金之罪，依刑法第50 條第1 項第1 款之規定，不得合併定其應執行刑，惟被告如 於本案判決確定後，希望法院就其於判決確定前所犯數罪， 合併定其應執行之刑，尚得依刑法第50條第2 項之規定，請 求檢察官聲請法院裁定合併定其應執行刑，併此敘明。四、扣案之白色晶體10包（扣除包裝袋重量，總淨重318.57公克 ，取0.15公克化驗，驗餘總淨重318.42公克）及碎塊狀檢品
1 包（扣除包裝袋重量，淨重1.29公克，取0.03公克化驗， 驗餘淨重1.26公克），經分別送請內政部警政署刑事警察局 及法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，分別檢出含有第 二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之成分無訛，此 有內政府警政署刑事警察局於103 年7 月出具之刑鑑字第00 00000000號鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室於103 年 8 月4 日出具之調科壹字第00000000000 號鑑定書各1 紙附 於偵查卷可考，既分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款、第1 款所列之第二級毒品及第一級毒品，則不問屬於 犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定 ，分別於被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪及施用第一 級毒品罪之主刑項下諭知宣告沒收銷燬；而裝盛上開第二級 毒品甲基安非他命之塑膠包裝袋10個、裝盛上開第一級毒品 海洛因使用之塑膠包裝袋1 個，均具有防止毒品裸露、溢散 、潮濕及便於攜帶、保存之功能，與扣案之電子磅秤2 台、 夾鏈袋134 個及注射針筒4 支，均係被告甲○○所有分別供 本案意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命及施用第一級 毒品海洛因犯罪所使用之工具，業據被告供承在卷，爰依毒 品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第1 項第2 款規 定，分別於被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪及施用第 一級毒品罪之主刑項下諭知宣告沒收。至被告持以供本案施 用第二級毒品甲基安非他命使用之玻璃球並未扣案，且非違 禁物，復無證據證明確係被告所有之物且未遭丟棄現仍留存 ，衡情應已滅失，故不另宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第2 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第50條第1 項第1 款、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 3 日
刑事第一庭審判長法 官 林秀鳳
法 官 林孟宜
法 官 李宛玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張耕華
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
附錄本判決論罪科刑法條依據：
毒品危害防制條例第5 條第2 項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。