臺灣基隆地方法院民事判決 103年度訴字第133號
原 告 陳玉霞
曹玉琴
陳姵蓉
兼上三人
訴訟代理人 陳木盛
被 告 翁振芳
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103年11月20日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
兩造間就本院一○一年度基簡移調字第25號回復原狀事件，於民國一百零一年八月二十八日所為之調解程序筆錄，應予撤銷。被告應將門牌號碼基隆市○○路○○巷○○○○號房屋漏水部分修復至不再滲漏至門牌號碼基隆市○○路○○巷○○○○號房屋。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾萬元為原告陳木盛預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。查本件原告起訴時原請求「㈠被告應給付原告 新臺幣(下同)40萬元。㈡本院民國(下同)101年度基簡移調 字第25號調解（下稱系爭調解）筆錄應予撤銷」。惟原告嗣 於本院審理期間之102年6月17日以民事更正訴之聲明狀記載 補正聲明為「㈠被告應給付原告40萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡ 被告應將其所有之門牌號碼基隆市○○路00巷00○0號漏水 部分修復至不再滲漏至基隆市○○路00巷00○0號」後，復 於102年8月7日以民事部分撤回狀記載撤回「被告應給付原 告40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息」之聲明。經本院於103年2月20日 言詞辯論期日闡明後，原告確認其聲明為㈠本院101年度基 簡移調字第25號調解筆錄應予撤銷。㈡被告應將其所有之門 牌號碼基隆市○○路00巷00○0號漏水部分修復至不再滲漏 至基隆市○○路00巷00○0號。前揭聲明中第二項，係屬訴 之追加，核與前開規定相符，應予准許。至原告102年6月17 日之民事更正訴之聲明狀，係為補正原「被告應給付原告40 萬元」聲明，並追加前揭第二項「被告應將其所有之門牌號 碼基隆市○○路00巷00○0號漏水部分修復至不再滲漏至基
隆市○○路00巷00○0號」，並無撤回前揭第一項「本院101 年度基簡移調字第25號調解筆錄應予撤銷。」聲明之意思， 併予敘明。又原告於103年7月17日具狀聲請追加系爭調解其 他當事人即陳玉霞、曹玉琴、陳姵蓉為原告，經核亦與前開 規定相符，應予准許。
二、按調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣 告調解無效或撤銷調解之訴；第500條之規定於第2項情形準 用之，民事訴訟法第416條第2項、第4項分別定有明文。次 按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起；前項期間，自 判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其 再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決 確定後已逾五年者，不得提起，民事訴訟法第500條第1項、 第2項亦有明定。準此，宣告調解無效或撤銷調解之訴，應 於30日之不變期間內提起，此項期間，自調解成立時起算； 調解無效或撤銷調解之理由發生或知悉在後者，均自知悉時 起算。經查，本院101年度基簡移調字第25號事件（下稱前 案）固於101年8月28日調解成立，惟原告於起訴狀中主張， 本院101年度基簡移調字第25號事件兩造調解成立後，被告 於101年9月間即再度施工，原告2樓住所連續三個月不再漏 水，惟嗣於102年2月9日原告家中浴室漏水至102年3月2日， 經5日不漏水後，於102年3月7日再度發生漏水現象，則依其 上開主張，足見原告係於102年3月7日始確定其浴室仍有漏 水現象，並確知本件有得撤銷調解事由，是其於102年3月29 日提起本件撤銷調解之訴，尚未逾前開30日不變期間，合先 敘明。
三、原告聲明請求㈠本院101年度基簡移調字第25號調解筆錄應 予撤銷。㈡被告應將其所有之門牌號碼基隆市○○路00巷00 ○0號漏水部分修復至不再滲漏至基隆市○○路00巷00○0號 ，另陳明願供擔保請准宣告假執行，其陳述略以：(一)原告為門牌號碼基隆市○○路00巷00○0號房屋(下稱系爭房 屋1)所有權人，被告為系爭房屋1樓上，門牌號碼17之2號房 屋(下稱系爭房屋2)所有權人，就有關被告之系爭房屋2排水 滲漏至原告之系爭房屋1之事實，經兩造於101年8月28日以 本院101年度基簡移調字第25號事件成立調解，同意原告於 系爭房屋2餐廳、浴室、倉庫天花板如附圖所示之漏水點製 作不鏽鋼接水盤，費用則由兩造平均分擔。被告即於101年9 月間再就其系爭房屋2進行內部裝潢，期間長達一個月，嗣 原告之系爭房屋1雖連續三個月未再出現漏水現象，惟於102 年2月9日晚間，系爭房屋1浴室原有2處僅為滴漏現象之漏水 點，竟轉變為擴大面積漏水，嗣於102年3月2日至6日期間，
不再漏水後，於102年3月7日竟又出現漏水現象。兩造於前 案審理時，經前案鑑定人即專業抓漏師傅黃明賢到庭證稱若 設置約四、五呎接水盤，再發生漏水情形之機率極低，且僅 須接水盤容量足夠，即不會再漏水云云，原告因信賴專業抓 漏師傅所言，誤認僅須安裝接水盤即可全面解決系爭房屋1 漏水問題，而不知漏水範圍有擴大至系爭房屋1浴室全部之 可能，若原告當時確能知悉，即不可能同意成立調解，為此 爰依民法第88條第1項之規定，請求撤銷系爭調解。(二)前案雖經調解達成於系爭房屋1內安裝接水盤盛接漏水之協 議，惟原指定之安裝師傅黃明賢將接水盤攜至原告系爭房屋 1欲安裝時，未見漏水情形，無法確認安裝位置，是暫未安 裝，嗣後黃明賢因骨折休養中，系爭房屋1始迄今未安裝接 水盤。而經原告再洽請其他水電工前來查看，水電工則稱必 須系爭房屋2漏水修復，方能施工。況原告向本件鑑定人即 土木技師李根才請教，何以已安裝滴水盤，經數月後，仍會 產生漏水範圍擴大現象。鑑定人答稱，安裝滴水盤為下下策 ，系爭房屋2若不修復，最後亦有造成鋼筋腐蝕、天花板磁 磚掉落之危險，滲漏之水亦可能四處流動、擴散。觀諸本件 鑑定報告結果，系爭房屋1內較前案審理時滴漏水範圍多出3 號、6號滴水點，是本件漏水範圍確有擴大現象，漏水範圍 已超出接水盤面積，安裝接水盤已無法解決系爭房屋1內漏 水問題。
(三)再就系爭房屋1漏水原因，於前案審理期間，被告曾於其答 辯狀上自認，「系爭房屋2於95年6月第一次發生漏水，經兩 造調解成立後，被告已將浴室改建，熱水管更換為明管，並 做兩層防水」、「100年5月間第二次漏水時，被告將原本重 新更換之管線，直接改為明管」云云，且前案鑑定人黃明賢 於101年8月28日前案言詞辯論期間到庭證稱，經測試被告之 系爭房屋2停水2天後，原告之系爭房屋1即不再漏水，是系 爭房屋1漏水確為系爭房屋2滲漏而來。又依原告前向基隆市 政府申請核發之大樓建築平面圖，原兩造所住之公寓建物2 樓至5樓樓層平面設置、結構均相同，被告卻擅自拆除其系 爭房屋2之後方外牆，並拆除原來浴室之4吋壁改建成廚房， 擴大其使用空間，另行埋設暗管於原來儲藏室位置、加高樓 板高度做為浴室使用，致使本件公寓結構遭破壞，造成漏水 。再者，自101年8月28日以後，本件公寓建物中，僅有被告 所有系爭房屋2施工裝潢，顯見本件漏水原因確係自系爭房 屋2滲漏至原告所有系爭房屋1。又本件經台灣省土木技師公 會鑑定後，認被告變更原本浴室之位置，延長排水管使用等 等，均係造成漏水原因，被告為系爭房屋2之所有權人，竟
未善盡其對系爭房屋2之保管義務，致系爭房屋2排水滲漏至 系爭房屋1，造成系爭房屋1亦生漏水之損害，妨害原告對系 爭房屋1之所有權，為此爰依民法第767條第1項中段及侵權 行為之規定提起本訴，請求排除上訴人侵害其所有權之行為 等語。
四、被告聲明請求原告之訴駁回，並陳明如受不利判決，願供擔 保，免為假執行，其答辯略以：
(一)被告於前案審理中，基於維持鄰居和睦之考量，與原告共同 確認漏水點及解決方案，於原告同意之下，兩造在本院簽立 調解筆錄，被告已依調解筆錄確實履行完畢，筆錄上亦載明 原告拋棄其餘請求權，兩造間漏水爭議應已確定，且原告為 上開同意時未受強暴脅迫，是不得撤銷上開調解，更不得再 提起本件訴訟爭執。調解成立後，與確定判決有同一效力， 原告提起本件訴訟顯不合法，應予駁回。
(二)原告主張其系爭房屋1內漏水為系爭房屋2所致，與事實不符 ，原告就此應負舉證責任。況於前案審理時，原告自行提議 主張以安裝接水盤解決漏水問題，所需費用9,000元，兩造 各支付一半費用，惟原告未依調解內容確實安裝接水盤，方 未能解決漏水現象，原告稱原指定安裝之師傅黃明賢受傷休 養方無法安裝云云，惟安裝接水盤並非僅有黃明賢一人可施 作，縱黃明賢受傷，原告仍可請他人施作。原告又稱系爭房 屋1內漏水範圍擴大，惟系爭房屋1內漏水範圍並未擴大，係 因原告打除牆壁磁磚，方使壁內漏水流動、擴散，況系爭房 屋1倉庫已未出現漏水現象，是原告稱漏水範圍擴大，實則 縮小。
(三)被告系爭房屋2於101年9月之裝潢，僅整修房間衣櫃、貼壁 ，並未對地板施作任何工程，且為查明房屋漏水問題，系爭 房屋2內設置之水管亦均改為明管，自明管觀察均查無漏水 ，無從得知何處漏水應修復。
五、經查，原告陳木盛為系爭房屋1之所有權人，被告則為系爭 房屋2之所有權人，原告等因系爭房屋1、2漏水爭議，於101 年3月26對被告起訴請求回復原狀，經本院以101年度基簡字 第212號民事事件受理，嗣於該事件101年8月28日言詞辯論 期日經移付調解，並作成本院101年度基簡移調字第25號調 解筆錄，調解內容為「兩造同意就聲請人住家（即基隆市○ ○區○○路00巷00號2樓）餐廳、浴室、倉庫天花板上漏水 點（如附件平面圖所示）製作不鏽鋼接水盤，所需費用新台 幣玖仟元，相對人願意負擔新台幣肆仟伍佰元，並當交付聲 請人，經聲請人點收無訛，餘款新台幣肆仟伍佰元由聲請人 自行負擔」，惟原告尚未依上開調解內容僱工施作接水盤等
事實，業經本院依職權調取本院101年度基簡移調字第25號 回復原狀事件全卷核閱屬實，並為兩造所不爭執，自堪信為 真實。
六、本件原告主張其因信賴前案證人之證言而同意調解，惟證人 建議之修復方式實不能解決系爭房屋1漏水問題，系爭調解 有撤銷之原因，被告則辯稱兩造間漏水爭議應已確定，且原 告為上開同意時未受強暴脅迫，是不得撤銷上開調解云云。 按調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣 告調解無效或撤銷調解之訴，民事訴訟法第416條第2項定有 明文。又按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即 不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯 誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條 定有明文。次按民法第88條撤銷權之規定，乃係為救濟因表 意人主觀上之認知與事實不符，致造成意思表示錯誤之情形 而設，其過失之有無，自應以其主觀上是否已盡其與處理自 己事務同一之注意為判斷標準(最高法院99年台上字第678號 判決參照)。是撤銷調解之原因非僅限於意思表示不自由， 若有意思表示錯誤之情形，亦得請求撤銷，被告前揭所辯， 並非可採。經查，證人即水電防漏工程師傅黃明賢於前案審 理中勘查系爭房屋1漏水原因後，於該事件101年8月28日言 詞辯論期日到庭證稱：「我在此說中間話，沒為誰，白鐵板 遮住的地方，就是不會漏嘛，白鐵板遮住以外的地方再漏， 另當別論。」、「（問：白鐵板要做多大片？）就做一整間 ，不可能會再漏。」、「（問：以後會再漏的，發生的機會 高不高？）不高、不高，如果客廳一樣這樣滴，客廳不是廚 房，這樣不會滴下來。」證人：應該是不會漏了，會漏到別 的地方應該是大管破掉才可能。」、「（問：這樣子會不會 越來越嚴重嗎？）不會啦、不會啦。」之事實，業經本院於 103年2月20日當庭勘驗前案101年8月28日言詞辯論期日錄音 內容屬實，並為兩造所不爭執。再查，本件經本院囑託台灣 省土木技師公會鑑定漏水情形及原因之結果，系爭房屋1如 附圖1（即台灣省土木技師公會以102年8月29日(102)土技字 第3978號函附之鑑定報告〈下稱系爭鑑定報告〉附件5-1） ，編號0203處所示漏水點，固與附圖2即系爭調解筆錄附圖 所示浴室施作接水盤位置相同，惟如附圖1編號16處所示天 花板混凝土內滲水，及編號20、21處浴室內牆與天花板交界 處有水滲出沿牆面流下，與編號01、12處所示編號1、2、5 號之廚房洗手台上方漏水點，及編號13處所示編號6之浴室 漏水點，均與系爭調解附圖施作滴水盤之範圍不同，顯見系 爭房屋1漏水範圍確大於系爭調解成立時之漏水範圍，縱原
告於調解成立後立即施作接水盤，亦不能阻止前揭附圖2接 水盤以外範圍之漏水。又查，鑑定人即台灣土木技師公會技 師林燕川於本院言詞辯論期日到庭證稱：「（問：浴室整間 做滿接水盤，鑑定人是否建議如此的作法？）可以這樣做， 但是治標不治本。」、「（問：能否浴室、廚房整間作盛水 盤？）小一點的盛水盤還可以，但大一點的盤子本身的重量 重、固定到天花板，我不建議如此，因為這不是治本的辦法 ...」、「（問：如果被告家的排水管漏水沒有處理，被告 的房子如結構鋼筋等是否會損壞？）水受重力影響的關係， 被告的房子不會受到影響而漏水，但是潮濕會影響鋼筋。」 （見本院102年12月30日言詞辯論筆錄），足徵於系爭房屋1 設置如附圖2所示之接水盤，確不能解決系爭房屋1之漏水情 形。而原告非專業防漏水工程人員，客觀上無判斷漏水原因 及有效修復方式之能力，因基於信賴前案具有相關專業知識 之前案證人之證言，致其主觀上誤認房屋僅須製作接水盤後 ，即可解決漏水問題，不再有漏水之可能，始為同意系爭調 解內容之意思表示，且其若知悉上開情事，即不為該意思表 示，又原告係憑藉專業人員之意見而為同意調解內容之意思 表示，自難認原告主觀上有何未盡與處理自己事務同一之注 意。綜上，原告以其若知悉安裝接水盤無法解決漏水問題， 即不為同意系爭調解內容之意思表示為由，主張撤銷系爭調 解，即為有理。
七、原告陳木盛又主張系爭房屋2之排水滲漏至其所有之系爭房 屋1，造成系爭房屋1生漏水之損害，被告應將系爭房屋2修 復至不漏水，被告則辯稱兩造已就原告所指之漏水爭議成立 系爭調解，原告不得再提起本件訴訟爭執云云。(一)惟按調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解 有同一之效力；和解成立者，與確定判決有同一之效力；除 別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判 力，民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項前段、第400 條第1項固分別定有明文。然查，原告陳木盛起訴主張系爭 房屋1漏水之範圍，與系爭調解內容之漏水範圍並不相同之 事實，業如前述，又被告於前案審理中當庭表示：「關於餐 廳、倉庫、浴室有裝接水盤的部分，以後有漏水我不用再負 責。」之事實，亦經本院勘驗前案101年8月28日言詞辯論期 日錄音內容屬實（見本院103年2月20日言詞辯論筆錄），並 為兩造所不爭執；且原告請求撤銷系爭調解，亦經本院認為 有理，揆諸前揭規定，系爭調解中之訴訟標的既不包含如附 圖2所示接水盤範圍外之漏水點，系爭調解又經撤銷，原告 陳木盛自得提起本件訴訟請求被告修復如附圖1所示全部漏
水，被告前揭所辯，自無可採。
(二)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第184 條第1項前段、第767條第1項中段定有明文。原告陳木盛主 張系爭房屋1漏水係由系爭房屋2排水系統滲漏之事實，雖為 被告否認，惟查，本件系爭房屋1漏水原因經鑑定後，鑑定 結果略以：「7月18日三樓(即系爭房屋2)洗滌槽、浴室洗臉 盆、地坪落水頭經排放水測試後，二樓(即系爭房屋1)新增5 、6號兩處水滴，研判三樓水管有瑕疵」、「三樓浴室經7月 19日、7月23日兩次積水測試後，二樓滲漏水範圍擴大，並 出現兩滴水處，牆與平頂交界處滲出沿牆面流下，滲漏明確 」、「關閉三樓屋頂自來水表後，二樓滲漏水範圍明顯減少 且原有水滴消失，研判二樓滲漏水與三樓有直接關係」、「 ...17-1號二樓房屋平頂滲漏水與三樓樓板內排水管接頭瑕 疵有關，請三樓自行派工檢修並請注意防水層之修復」之事 實，有台灣省土木技師公會鑑定報告附卷可稽，並經鑑定人 林燕川到庭說明系爭房屋2排水系統確有漏水現象，且滲漏 至系爭房屋1等語(見本院102年12月30日言詞辯論筆錄)，系 爭房屋1如附圖1所示之漏水確係因系爭房屋2排水系統滲漏 所示之事實，即堪認定。又被告既為系爭房屋2之所有權人 ，自應善盡保管之注意義務，而被告於系爭房屋2排水管接 頭出現瑕疵後卻未適時修補，致排水滲漏至原告陳木盛所有 之系爭房屋1，造成原告之系爭房屋1發生漏水之損害，妨害 原告對於系爭房屋1之所有權，顯見被告對系爭房屋2之保管 未盡相當之注意義務，被告有上開應作為之義務，卻疏於而 不作為，妨害原告陳木盛對系爭房屋1所有權之行使，原告 陳木盛自得依前揭規定請求排除侵害。
八、從而，原告依民法第88條第1項規定，請求撤銷本院101年8 月28日101年度基簡移調字第25號調解筆錄，並依侵權行為 法律關係及民法第767條第1項中段規定，請求被告應將其所 有之系爭房屋2漏水部分修復至不再滲漏至系爭房屋1，均為 有理，應予准許。
九、本判決主文第2項部分之價額，經本院函詢台灣省土木技師 公會，該會覆以若非破壞現有排水管路不能估算之事實，有 台灣省土木技師公會103年8月20日(103)省土技字第4042號 函附卷可稽，而查，被告前修復系爭房屋2浴室排水系統並 施作防漏層之費用為87,600元乙節，亦有收據1紙附卷可稽 ，爰審酌上開事實，定該部分之價額為100,000元。又上開 原告勝訴部分所命給付之金額及價額合計未逾50萬元，依民 事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應由本院依職權宣告
假執行。被告就此聲明請准供擔保免為假執行，經核尚無不 合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至於原告其餘假執行之 聲請，因訴經駁回而失所附麗，應併予駁回之。十、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第 389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 26 日
民事庭法 官 姚貴美
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 26 日
書記官 翁其良