臺灣基隆地方法院民事判決
102年度訴字第429號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 梁懷德
陳致忠
林志淵
被 告 高秀鳳
被 告 周敦凡
周敦千
兼上二人 周向家珊
訴訟代理人
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國103年11月6日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告高秀鳳與被告周向家珊、周敦凡、周敦千間就如附表所示之不動產，由新北市汐止地政事務所以民國七十九年汐地字第○一八四九一號收件，於民國七十九年十月十五日登記，權利人為周尚誠，擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣伍佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告周向家珊、周敦凡、周敦千應就前項抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告高秀鳳負擔百分之四十，餘由被告周向家珊、周敦凡、周敦千連帶負擔。
事實及理由
一、本件被告高秀鳳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之 訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會 生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料， 於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得 期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得 加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之 （最高法院90年度台抗字第2號裁定意旨參照）。本件原告 原起訴主張依民法第242條及767條請求，並聲明：(一)確認 被告高秀鳳與被告周尚誠就如附表所示之不動產，於民國( 下同)79年10月15日所為設定新臺幣(下同)500萬元之最高限
額抵押權不存在；(二)被告周尚誠應將如附表所示之不動產 於民國79年10月15日向新北市汐止地政事務所，以民國79年 汐地字第018491號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予 以塗銷。嗣因被告周尚誠已於89年5月25日死亡，且其繼承 人周向家珊、周敦凡、周敦千等均未辦理拋棄繼承且未辦理 繼承登記，故原告於103年8月11日民事準備狀同以民法第24 2條及767條為請求權基礎變更並追加聲明如下：(一)被告周 向家珊、周敦凡、周敦千應就被繼承人周尚誠於如附表所示 之不動產，於民國79年10月15日所為設定500萬元之最高限 額抵押權辦理繼承登記；(二)確認被告高秀鳳與被告周向家 珊、周敦凡、周敦千就如附表所示之不動產，於民國79年10 月15日日所為設定500萬元之最高限額抵押權不存在；(三) 被告周向家珊、周敦凡、周敦千應將如附表所示之不動產於 民國79年10月15日向新北市汐止地政事務所，以民國79年汐 地字第018491號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以 塗銷。原告上開追加被告周向家珊、周敦凡、周敦千及請求 權基礎之基礎事實，均與原訴訟基礎事實有其共同性，各請 求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟 及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性 ，得期待於後請求之審理予以利用，且不甚礙被告之防禦及 訴訟終結，是原告所為訴之追加，核與上開規定相符，應予 准許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年度臺上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其為 被告高秀鳳之債權人，惟被告高金鳳將其所有如附表所示之 不動產設定最高抵押權予其債務人即被告周向家珊、周敦凡 、周敦千之被繼承人周尚誠，經原告持臺灣士林地方法院99 年度司促字第9370號支付命令聲請本院以102年度司執字第 16045號強制執行事件對系爭建物強制執行，遭執行法院認 系爭不動產鑑價僅值0000000元，尚不足清償第一順位抵押 權人趙藤雄之抵押債權480萬元及第二順位抵押權人周尚誠 之抵押債權500萬元，拍賣並無實益之事實，有本院民事執 行處102年10月28日基院義102司執儉字第16045號函附卷可 稽，又原告提起本件訴訟原亦以趙藤雄為被告（原告嗣已撤 回對被告趙藤雄部分之訴），惟趙藤雄已於103年1月22日提 出書狀自承前揭抵押債權不存在，並同意塗銷系爭最高限額
抵押權乙情，亦有民事答辯（陳報）狀附卷可稽。而被告周 向家珊、周敦凡、周敦千既辯稱就系爭最高限額抵押權所擔 保之債權仍存在，是原告對被告得否請求塗銷系爭最高限額 抵押權，端視系爭最高限額抵押權所擔保之500萬元債權存 在與否，從而被告高秀鳳及周向家珊、周敦凡、周敦千間最 高限額抵押債權存否，即影響原告得否請求被告等塗銷系爭 最高限額抵押權，並進而得自系爭不動產取償，已使原告在 法律上之地位發生不安之狀態，而此種不安之狀態，得以本 件確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告起訴請求 確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自有確認利益，合先 敘明。
四、原告起訴主張：
被告高秀鳳積欠原告本金672,379元及利息未清償，原告並 已取得台灣士林地方法院所核發之99年度司促字第9370號支 付命令為執行名義，惟經原告調查被告高秀鳳之財產資料時 ，始知被告高秀鳳已於79年10月15日將附表所示之不動產設 定最高限額抵押擔保債權500萬元(下稱系爭最高限額抵押權 )予被告周向家珊、周敦凡、周敦千之被繼承人周尚誠、存 續期間均為79年10月13日至80年2月12日、清償日期均為80 年2月12日，登記次序2之抵押權，致原告於本院102年度司 執字第16045號強制執行案件因執行無實益而不能受償。又 被告高秀鳳與被告周向家珊、周敦凡、周敦千之被繼承人即 周尚誠間所設定之系爭最高限額抵押權清償日期為80年2月 12日，依民法第880條規定，被告間之抵押債權已罹於15年 時效，抵押權人又於5年內未實行抵押權，縱有債權債務關 係，該抵押權應亦已消滅。再系爭最高限額抵押權所擔保之 債權業已確定，則該抵押權成為一般抵押權，故被告等應就 交付借款及確有抵押權存在之事實，負舉證之責，如無法舉 證，則可認被告間之抵押權應不生效力，是該系爭最高限額 抵押權既已罹於時效而消滅，被告高秀鳳又怠於行使回復原 狀之權利，原告為被告高秀鳳之債權人，且周尚誠之繼承人 即被告周向家珊、周敦凡、周敦千均未辦理拋棄繼承，則原 告自得依民法第113條、242條、767條規定，請求確認被告 間之系爭最高限額抵押權不存在，並請求被告周向家珊、周 敦凡、周敦千等將附表所示不動產上之系爭最高限額抵押權 設定予以塗銷等語，並聲明：(一)被告周向家珊、周敦凡、 周敦千應就被繼承人周尚誠於如附表所示之不動產，於民國 79年10月15日所為設定500萬元之最高限額抵押權辦理繼承 登記；(二)確認被告高秀鳳與被告周向家珊、周敦凡、周敦 千就如附表所示之不動產，於民國79年10月15日日所為設定
500萬元之最高限額抵押權不存在；(三)被告周向家珊、周 敦凡、周敦千應將如附表所示之不動產於民國79年10月15日 向新北市汐止地政事務所，以民國79年汐地字第018491號收 件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷。五、被告高秀鳳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出 書狀作何聲明或陳述；被告周向家珊、周敦凡、周敦千則聲 明請求駁回原告之訴，並答辯略以：被告周向家珊與訴外人 周尚誠於75年間結婚，育有一子一女即被告周敦凡及周敦千 ，然於婚姻關係存續中，均由周尚誠在外從商，被告周向家 珊負責家庭管理，故周尚誠在外之債權債務關係，被告周向 家珊未甚明瞭，直至89年5月25日周尚誠死亡後，在整理遺 物時，始為發現部分遺產，故告周向家珊、周敦凡、周敦千 因未辦理拋棄繼承權，而得繼承周尚誠之遺產。又本件既有 抵押權之設定，抵押債權應仍存在。
六、經查，原告主張被告高秀鳳積欠其本金672,379元及其利息 之債務未清償，原告已對被告高秀鳳取得臺灣士林地方法院 所核發之99年度司促字第9370號確定支付命令，惟被告高秀 鳳已於79年10月15日將如附表所示之不動產設定共同擔保 500萬元抵押債權、存續期間均為79年10月13日至80年2月12 日、清償日期均為80年2月12日之本金最高限額抵押權予被 告周向家珊、周敦凡、周敦千之被繼承人周尚誠且抵押權人 周尚誠業於89年5月25日死亡，由其配偶及子女即被告等人 繼承其權利義務等事實，業據其提出系爭土地之土地登記第 二類謄本、臺灣士林地方法院99年度司促字第9371號支付命 令暨確定證明書、周尚誠之除戶謄本及繼承系統表、被告周 向家珊、周敦凡、周敦千等人之戶籍謄本等件為證且為被告 等所不爭執，應堪信為真實。
七、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 （最高法院42年臺上字第170號判例意旨參照）。原告主張 系爭土地雖有系爭抵押權設定登記，然抵押權擔保之債權並 不存在，縱令存在，其請求權亦已罹於時效，被告周向家珊 、周敦凡、周敦千雖辯稱本件抵押債權應仍存在云云，惟揆 諸前揭規定及判例意旨，被告周向家珊等主張系爭抵押權所 擔保之債權確屬存在，應由被告等人就此負舉證之責任；然 被告周向家珊、周敦千、周敦凡迄本院言詞辯論終結時止， 就系爭抵押權所擔保債權確屬存在乙節，亦未提出任何證據 舉證以實其說，而被告高秀鳳又於相當時期受合法之通知， 未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依
民事訴訟法第280條第3項準用同法第1項規定視同自認，是 被告周向家珊等辯稱系爭抵押債權確仍存在云云，自非可採 。況按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求 權可行使時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付；民法第 125條前段、第128條前段、第144條第1項分別定有明文。依 前開土地登記謄本所載，原告與周尚誠設定系爭抵押權登記 時，約定債務清償日期為80年2月12日，縱確有系爭抵押權 所擔保之債權存在，債權人周尚誠於清償期屆至時即可向債 務人行使權利，其債權請求權算至95年2月12日為止，即已 屆滿15年之請求權時效而歸於消滅，原告亦得依上揭法條規 定而拒絕履行。是被告等既未舉證證明系爭抵押權所擔保之 債權確屬存在，且縱使該項債權債務關係曾經成立，債權人 周尚誠之債權請求權亦已罹於時效而消滅，原告請求確認系 爭抵押權所擔保之債權不存在，即為有理。
八、次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其 抵押權消滅；民法第880條定有明文。又按稱最高限額抵押 權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對 債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押 權；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權 者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍；96年3月 28日增訂、同年9月28日施行之民法第881條之1第1項、第88 1條之15分別定有明文。又修正之民法第881條之1至第881條 之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第88 1條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額 抵押權，亦適用之；民法物權編施行法第17條亦規定甚明。 系爭抵押權雖為96年9月28日前所設定之最高限額抵押權， 揆諸民法物權編施行法第17條規定，仍有民法第881條之1至 第881條之17（除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第 881條之7外）規定之適用，合先敘明。而最高限額抵押權確 定後，若抵押權人不實行其抵押權者，亦有民法第880條之 適用。另按債務人以第三人所有之不動產供擔保為債權人設 定之抵押權登記，於債之關係消滅後，債務人亦為利害關係 人，應得請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院77年 度第6次民事庭會議決議意旨參照）。經查，系爭抵押權之 存續期間為79年10月13日起至80年2月12日止，約定債務清 償日期為80年2月12日之事實，既如前述，則縱周尚誠對原 告確有系爭抵押權所擔保之債權存在，然其債權請求權算至 95年2月12日止，即已屆滿15年之請求權時效而歸於消滅，
且抵押權人及其繼承人即被告周向家珊、周敦千、周敦凡， 於消滅時效完成後5年間，均未實行系爭抵押權，依上開民 法第881條之15規定，該債權亦不再屬於系爭抵押權擔保之 範圍；又系爭抵押權設定時，當事人所約定之存續期間及債 務清償期均已屆至，足認系爭抵押權業已確定，揆諸前揭規 定，系爭抵押權既已確定，再無繼續發生抵押債權之可能， 抵押權人復未於抵押債權消滅時效完成後5年間實行抵押權 ，系爭抵押權應歸於消滅，則如附表所示抵押權登記仍繼續 存續，自屬妨礙被告高秀鳳對系爭不動產之所有權。再按債 務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名 義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法 第242條定有明文。被告高秀鳳本得依民法第767條第1項中 段規定，請求被告周向家珊、周敦千、周敦凡就系爭抵押權 辦理繼承登記後予以塗銷，惟被告高秀鳳並未請求被告周向 家珊等塗銷系爭抵押權，而原告持前揭支付命令聲請對系爭 不動產強制執行，遭執行法院認系爭不動產鑑價僅值 1,958,580元，尚不足清償第一順位抵押權人趙藤雄之抵押 債權480萬元及第二順位抵押權人周尚誠之抵押債權500萬元 ，拍賣並無實益，而原告提起本件訴訟原亦以趙藤雄為被告 ，惟趙藤雄已於103年1月22日提出書狀自承前揭抵押債權不 存在，並同意塗銷系爭最高限額抵押權之事實，業如前述， 原告既無法就系爭不動產拍賣取償，被告高秀鳳復未能提出 其他財產清償原告，原告為滿足其債權之清償，即有保全債 權之必要，是其依民法第242條、第767條第1項之規定，代 位被告高秀鳳訴請被告周向家珊、周敦千、周敦凡就系爭抵 押權辦理繼承登記後予以塗銷，即屬有據。
九、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 並請求被告等人就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，均 有理由，應予准許。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 5 日
民事庭法 官 姚貴美
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 5 日
書記官 翁其良
附表：
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權利 │
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│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範圍 │
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│1 │新北市│金山區 │中角段│尖山子│0000-0000 │林│2,822.00 │4分之1 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│2 │新北市│金山區 │中角段│尖山子│0000-0000 │林│9,592.00 │4分之1 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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