臺灣基隆地方法院刑事判決 103年度訴字第665號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 沈惠琴
選任辯護人 陳雅萍律師
上列被告因偽證案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3202
號），本院判決如下：
主 文
沈惠琴無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告沈惠琴原為何峻銘之妻，兩人於民國95 年8月5日結婚（嗣於101年5月18日離婚），江豐裕係何峻銘 陸軍軍官學校同期同袍，被告與江豐裕因何峻銘之介紹而相 識。被告與江豐裕於100年9月間相識後，分別基於通姦及相 姦之犯意，於101 年1月8日前某日，在臺灣地區境內某不詳 地點發生性交之行為1 次。詎被告於102年12月20日上午9時 30分許，在本院審理102年度易字第111號案（下稱前案）有 關江豐裕相姦案件時，經審判長告知，而知悉為具結作證之 證人，依法有據實陳述之義務，不得為匿飾增刪之虛偽陳述 之情形下，竟猶基於迴護江豐裕上開相姦犯行，而就前案於 案情有重要關係之事項，供前具結而故意為偽證之犯意，虛 偽證稱略以：「（檢察官問）：你之前有跟法官承認你跟被 告（意指江豐裕）對話中，你有提到『還有車上的那一段， 我又害羞了起來』，那一段是指何意？（答）：那一段只是 愛撫而已，就是身體磨蹭而已，兩個人的衣服沒有脫掉，就 互相磨蹭而已。」、「（檢察官問）：你們在擁抱磨蹭的全 程，被告（意指江豐裕）都穿著完整的服裝，也就是上衣、 外褲、內褲嗎？（答）：是。」、「（檢察官問）：為何被 告（意指江豐裕）在你提到『還有車上的那一段，我又害羞 了起來』，他馬上回答說，我只知道每一次都是我最珍貴的 回憶，在車上做愛真的很刺激，感覺也很棒？（答）：這個 做愛的定義，並沒有性器官接觸，我們只是磨蹭而已。」、 「（檢察官問）：對於你們兩個來說，做愛的定義是磨蹭嗎 ？（答）：對，就只是愛撫而已，我們沒有到那個階段。」 、「（檢察官問）：（提示臺灣彰化地方法院檢察署《下稱 彰化地檢署》101年度他字1883號卷第7頁）被告（意指江豐 裕）說，只是我太不小心了，你為何會接說沒關係，下次如 果再這樣，我也不會再吃藥了？（答）：之前我跟我前夫在 一起時，我都有吃避孕藥，那天我們兩個情不自禁，被告情 不自禁有體外射精，但我們沒有性器官的接觸。」、「（檢 察官問）：（提示彰化地檢署101年他字卷第9頁）你說你就
像裝了電池一樣，體力超讚的，要誇你的地方很多，既然你 向法官表示，你跟被告（意指江豐裕）在車上只是磨蹭擁抱 ，被告（意指江豐裕）體外射精，為何你要誇讚被告（意指 江豐裕），說你要誇讚的地方很多，而且認為他像裝了電池 一樣，體力超讚的？（答）：這當初只是稱讚他的體力而已 ，沒有特別的。」、「（法官問）：檢察官主詰問一開始就 問你，你在護校畢業及在醫院作護士的經驗，你指的做愛是 什麼意思，你當時跟檢察官說是性交接觸的意思，是否如此 ？（答）：是。」、（法官問）：你在跟被告（意指江豐裕 ）的臉書提到做愛這兩個字時，你跟檢察官解釋，做愛是指 擁抱跟磨蹭，你的意思是你對一般瞭解的做愛是性交接觸， 但你跟被告（意指江豐裕）臉書上，你的做愛是指擁抱跟磨 蹭，是否如此？（答）：就是愛撫。」、「（法官問）：為 何你的作愛是性交接觸，但到臉書的時候又變成只有愛撫與 磨蹭？（答）：因為我們實際上就真的沒有性交接觸，只有 愛撫磨蹭。」等語，而以上開證詞欲規避江豐裕與其相姦之 事實，足以影響法院對於江豐裕涉嫌相姦案件審理之正確性 。因認被告涉犯刑法第168條之偽證罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。次按刑法第168條規定證 人依法作證時，必須對於案情有重要關係之事項，為虛偽之 陳述，始負偽證罪之責，所謂於案情有重要關係之事項，係 指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，蓋證人就 此種事項為虛偽之陳述，則有使裁判陷於錯誤之危險，故以 之為偽證罪，而科以刑罰，苟其事項之有無，與裁判之結果 無關，僅因其陳述虛偽，而即對之科刑未免失之過酷，是以 上開法條加此「特別構成要件」，以限定虛偽陳述之範圍， 與其他立法例對於證人虛偽陳述之結果不設何等區別者，其 立法精神自有不同（最高法院29年上字第2341號判例意旨參 照）。換言之，證人依法作證時，縱有虛偽陳述之情形，惟 倘若其所為之虛偽陳述並不足以影響裁判之結果，此時因不 符「於案情有重要關係之事項」此特別構成要件，即不能科 以證人偽證刑責。
三、公訴人認被告沈惠琴涉犯刑法第168 條之偽證罪嫌，無非係 以：㈠被告於偵查中之供述；㈡本院102年度易字第111號案 件102年12月20日訊問筆錄暨證人結文；㈢本院103年度易更 (一)字第1號判決為其主要論據。
四、訊據被告固坦承於102 年12月20日前案審理中，以證人身分 就其個人與江豐裕有無性交行為乙節為虛偽證述，惟堅詞否
認有何偽證犯行，辯稱：伊於前案證述有無與江豐裕發生性 行為部分確有說謊，但伊不懂法律適用等語。辯護人為被告 辯護稱：被告雖於前案102 年12月20日審理時具結作證，然 該案告訴人何峻銘（下稱前案告訴人）已於102年8月27日對 被告撤回告訴，而被告與前案告訴人早已於101年5月18日離 婚，故撤回效力及於該案共同正犯江豐裕（下稱前案共同正 犯），前案僅須於程序上為公訴不受理之判決，對於實體上 被告與前案共同正犯是否有發生性行為並無庸調查或審究， 則被告於前案雖為虛偽證言，然於前案之案情應已無重要關 係，與偽證罪構成要件不該當等語。經查：
㈠前案告訴人對被告及前案共同正犯提出妨害家庭告訴，檢察 官認被告及前案共同正犯所為，各係涉犯刑法第239 條前段 之通姦罪及後段之相姦罪嫌提起公訴，經本院以102 年度易 字第111 號案件（即前案）審理，其中被告所涉通姦罪嫌， 因前案告訴人撤回告訴，經前案判決公訴不受理確定，而被 告於102 年12月20日，在前案審理時以證人身分作證，於檢 察官詰問、法官訊問與前案共同正犯是否有發生性行為事項 時，均證述沒有發生性交等語之事實，業經被告於本院準備 程序及審理時均坦承無誤（見本院卷第42頁反面、第56頁反 面），並有前案之審判筆錄及證人結文1紙附卷可稽（見103 年度偵字第3202號卷第8 頁至第23頁），復經本院調取前案 卷宗核閱屬實，首堪認定。
㈡按刑法第239條前段之通姦罪及後段之相姦罪，依同法第245 條第1 項之規定，為告訴乃論之罪。次按按告訴乃論之罪， 對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯， 刑事訴訟法第239 條前段定有明文，此即所謂告訴主觀不可 分原則。申言之，告訴乃告訴權人向偵查機關申告犯罪事實 所為之意思表示，且告訴係對於犯罪事實為之，並非對於特 定之犯人為之，因此，告訴權之行使僅就該犯罪事實是否告 訴有自由決定之權，並非許其有選擇所告訴之犯人之意。惟 刑事訴訟法第239條但書特別規定「刑法第239條之罪，對於 配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」此為刑事訴訟法 所定撤回告訴不可分之例外規定，立法目的，乃告訴人之配 偶，常有本於夫妻之情義，對於配偶有所宥恕者，而對相姦 者則未必然，若一併使其撤回之效力及於必要共犯之相姦者 ，實有乖人情，換言之，告訴人得以單獨對通姦之配偶撤回 告訴，乃為顧及婚姻關係中之夫妻情義、家庭和諧，夫妻可 以早日脫離訴訟關係，重修舊好，破鏡重圓，促使婚姻關係 得以繼續延續；準此，倘若婚姻關係早已消滅，夫妻情義已 逝，又無延續婚姻關係之可能，因已無達成前述延續婚姻關
係之可能，則該條但書規定關於「配偶」之文義解釋，自不 能擴張至「前配偶」之身分。於此情形，對「前配偶」撤回 告訴者，因不合於但書例外規定之條件，仍應適用撤回不可 分之原則規定，此乃解釋法令當然之結果。從而，於刑法第 239 條通姦案件，對「前配偶」撤回告訴者，應回歸適用刑 事訴訟法第239 條規定前段規定，其撤回告訴之效力及於必 要共同正犯之相姦人。再按告訴乃論之罪，告訴人於第一審 辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理 之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有 明文。然查，前案告訴人與被告已於101年5月18日兩願離婚 ，並辦妥離婚登記，此業據證人即前案告訴人於前案審理時 證述明確（見前案卷第136 頁反面《即本院卷第58頁》）， 並有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1 紙在卷可 參（見本院卷第59頁）。又前案起訴後，前案告訴人與被告 經本院於102年7月23日調解成立，被告並於102年8月27日當 庭給付而履行全部調解條件，前案告訴人即當庭以言詞及書 狀撤回對被告妨害家庭部分之告訴，有該次準備程序筆錄、 撤回告訴聲請狀等件在卷可考（見前案卷第94頁、第97頁《 即本院卷第37頁、第40頁》）。則前案告訴人於撤回對被告 之通姦告訴時，與被告既已無婚姻關係，揆諸前揭說明，前 案告訴人撤回對「前配偶」被告之告訴，當無刑事訴訟法第 239 條但書規定之適用，仍應回歸前段撤回不可分原則之適 用，即前案告訴人對被告撤回告訴，效力及於前案共同正犯 ，因認對前案共同正犯亦生撤回告訴之效力，故就前案共同 正犯應諭知不受理之判決。再者，前案共同正犯所涉刑法第 239 條後段之相姦罪嫌，先經前案諭知不受理判決，檢察官 提起上訴後，經臺灣高等法院以103年度上易字第586號撤銷 發回，再經本院以103年度易更(一)字第1號判決判處有期徒 刑4月，前案共同正犯提起上訴後，經臺灣高等法院以103年 度上易字第1812號審理後，認前案告訴人對被告撤回告訴， 效力及於前案共同正犯，進而對前案共同正犯諭知「公訴不 受理」而告確定等情，有上開案件之裁判書、前案共同正犯 臺灣高等法院前案紀錄表存卷足參（見本院卷第15至16頁、 第25頁及反面），是最後事實審法院與本院上開見解相同。 ㈢前案共同正犯於前案所涉刑法第239 條後段之相姦罪，依同 法第245條第1項規定，須告訴乃論。本於「先程序後實體之 法則」，首應先確認具備合法告訴，始得為實體判決。而前 案告訴人於102年8月27日撤回對「前配偶」即被告之告訴時 ，回歸適用刑事訴訟法第239 條前段撤回不可分原則，其撤 回效力及於前案共同正犯，依法應諭知公訴不受理。準此，
被告雖於102年12月20 日在前案執行審判職務之法院審理時 ，以證人身分供前具結後，就上開訊問事項所為之前揭回答 ，然已無從使裁判有陷於錯誤之危險可言，是被告於前案中 之上開證述，姑不論其陳述是否虛偽，其前揭證述之事項， 既與裁判之結果無關，而無使裁判陷於錯誤之危險，當非屬 於該案案情有重要關係之事項甚明，揆諸首揭法條、判例要 旨及說明，自與刑法偽證罪之構成要件不符。
五、綜上所述，起訴書所舉之各項證據方法，均不足以證明被告 上開證述之事項，係屬於前案之案情有重要關係，與刑法偽 證罪之構成要件尚屬有間，故本院尚無從形成被告確有偽證 犯行之確信，自難遽以該罪相繩。此外，復查無其他積極證 據足以證明被告涉有起訴書所指偽證之犯行，揆諸首揭法條 、判例要旨及說明，自屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官林明志到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 鄭景文
法 官 李謀榮
法 官 鄭虹真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 洪幸如