臺灣基隆地方法院刑事判決 103年度訴字第543號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 曹志誠
指定辯護人 徐家福律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第4713號、第4736號），本院判決如下：
主 文
曹志誠未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）及口徑九釐米制式子彈參顆均沒收。又犯如附表一至附表四所示之罪，共貳拾貳罪，均累犯，各處如附表一至附表四「主文」欄所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）、口徑九釐米制式子彈參顆、如附表五、附表六、附表七及附表八所示之物均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣貳萬零捌佰元，連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
事 實
一、曹志誠明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬 槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經中央主管 機關內政部許可，不得非法持有。竟基於持有可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國102 年5 月初某 日，在基隆市○○○路000 巷000 弄00○0 號3 樓，以新臺 幣（下同）10萬元之價格，向真實姓名身分不詳之成年男子 ，購得具有殺傷力仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍 枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成之改造手槍1 支 （含彈匣1 個、槍枝管制編號0000000000號）及口徑9mm 之 制式子彈6 顆，而於該日收受後即持有之，並將上開改造槍 枝及制式子彈，放置於基隆市○○區○○路00號6 樓住處房 間。
二、曹志誠知悉愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係屬毒品危害 防制條例所明定列管之第三級毒品，依法不得持有（純質淨 重20公克以上）、販賣，竟為以下之犯行：
（一）曹志誠與高皓凡、楊佳裕及高亦暐（高皓凡、楊佳裕及高 亦暐所涉共同販賣第三級毒品罪既遂，提起公訴部分，經 本院以102 年度訴字第544 號、第598 號、第724 號判決 分別判處應執行有期徒刑4 年、2 年6 月、4 年10月，上
訴後，復經臺灣高等法院以102 年度上訴字第1027號判決 上訴駁回，再經最高法院以103 年度台上字第3651號判決 上訴駁回確定在案；另高皓凡、楊佳裕尚有未據起訴部分 ）共同意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之 犯意聯絡，其三人協議販毒之分工方式為：曹志誠向由楊 佳裕所介紹、與高皓凡為國中同學之「楊閔翔」（警方追 查中，尚未查獲移送偵辦）處，一次販入1 大包為100 公 克之愷他命1 至2 包後，先由曹志誠在以楊佳裕之妻陳莞 如名義，並以其販毒所得支付租金所承租之基隆市○○區 ○○路00號6 樓之房屋，作為毒品貯藏及分裝之處所，並 由曹志誠及高皓凡、楊佳裕三人各自持有該屋之鑰匙，而 曹志誠先在該處將三人大量販入之愷他命，秤重分裝成每 包含袋重約2 至3 公克之愷他命後，再交由高皓凡及楊佳 裕以每包1,000元 之價格販售。高皓凡及楊佳裕每販賣1 包售價1,000元 之愷他命，則可抽取200 元作為報酬（即 何人售出則由該販賣之人抽取），剩餘800 元則交回曹志 誠處，由曹志誠計算扣除約600 元之購毒成本後，每包販 賣剩餘所得200 元，再由曹志誠與高皓凡、楊佳裕三人分 配；曹志誠另提供其所有之SAMSUNG 廠牌手機（含000000 0000號行動電話門號，名義申辦人為李青樺，即附表六編 號2 所示），交予高皓凡及楊佳裕輪流持用，作為對外與 購毒者交易聯繫所用之公用工作機，原則上約定由楊佳裕 負責早班，即每日上午10時至晚間10時之時段，持用該支 販毒公用電話；高皓凡則負責晚班，即夜間10時至翌日上 午10時之時段，持用該支販毒公用電話。高皓凡另使用其 所有之0000000000號行動電話門號（即附表六編號1 所示 ）作為自己對外販毒聯絡之工具。高皓凡除自行販賣愷他 命之外，並將部分之愷他命交給其胞弟高亦暐，以1 包1, 000 元之價格販賣，高亦暐則以其母林素琴名義申辦，實 際上為其所有並使用之門號0000000000號行動電話（即附 表七所示），作為對外販毒聯絡之工具。高亦暐賣出之愷 他命，其利潤分配方式原則上為高亦暐每包僅抽取200 元 之利得，其餘800 元則交給高皓凡，高皓凡再交給曹志誠 ，曹志誠計算扣除約600 元之購毒成本後，每包販賣剩餘 所得200 元，再由曹志誠與高皓凡、楊佳裕三人分得。依 上開分工方式，曹志誠先後有附表一編號1 至10、附表二 編號1 至8 、附表三編號1 至3 所示共同販賣第三級毒品 既遂之犯行（共21次，販賣毒品之對象、時間、地點、方 式、數量、價格等交易過程，詳如附表一、附表二、附表 三所示）。
（二）曹志誠與高皓凡、楊佳裕三人，於附表四所示時、地、方 式，共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡， 於販入附表四所示之愷他命後，尚未販出即為警查獲而未 遂。
三、嗣因警方接獲高皓凡、高亦暐販毒之情資，遂依通訊保障及 監察法之相關規定，聲請核發通訊監察書，就高皓凡、高亦 暐使用之上開行動電話門號實施通訊監察。而於102 年6 月 5 日上午8 時40分許，在高皓凡與高亦暐同住之基隆市○○ 街000 號9 樓租屋處，拘提二人到案，於同日下午4 時許， 拘提楊佳裕到案。於同日8 時40分許，於基隆市○○街000 號9 樓實施搜索，在高皓凡身上查獲販賣剩餘之愷他命8 包 （8 包含袋重共計17.4公克）、在客廳查獲販賣剩餘之愷他 命7 包（7 包含袋重共計14.6公克）（以上即附表五編號1 ）、另查獲曹志誠與高皓凡、楊佳裕欲供販賣而甫販入、尚 未及賣出之愷他命1 大包（含袋重100.09公克、驗餘淨重98 .95公克、純度約99%、驗前純質淨重98.05 公克，即附表五 編號2 ）、扣得分屬高皓凡、高亦暐及曹志誠所有之如附表 六、附表七所示之物及現金4,000 元（附表九編號6 ）；於 同日9 時50分許，於基隆市○○路00號6 樓實施搜索，扣得 曹志誠所有之如附表八所示之物；並扣得曹志誠所持有之上 開具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個）及制式子彈6 顆（子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗試射後剩餘3 顆 ），始查悉上情。
四、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。又非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該 非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不 能謂無證據能力；再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事 實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項亦有明定
。查檢察官、被告及辯護人於本院審理時表示對全部證據（ 包含供述證據及非供述證據）之證據能力均不爭執且同意作 為證據（本院卷第77至78頁），本院審酌前開各項證據作成 時之情況，並無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，而卷附 之行動電話門號0000000000號、0000000000號之通訊監察譯 文，係員警依本院核發之102 年聲監字第107 號、第145 號 、102 年聲監續字第404 號、第450 號、第451 號通訊監察 書據以實施通訊監察而取得；前開各項證據與本案待證事實 均具有相當關連性，復經本院於審判期日就上開證據依法進 行調查、辯論，應認均具有證據能力。
貳、事實認定
一、上開犯罪事實欄一，業據被告曹志誠於偵查中及本院審理時 均自白不諱，復有基隆市警察局第四分局扣押物品目錄表、 基隆市警察局槍枝初步檢視報告表暨槍彈照片8 張在卷可稽 （102 年度偵字第4736號卷第26頁、第28至31頁），並有手 槍1 支、子彈6 顆扣案可佐。而扣案之槍彈經送內政部警政 署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗，其鑑驗 結果認該手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號 ）係仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造 金屬滑套及土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適 用子彈使用，認具殺傷力；至子彈6 顆，其中5 顆認均係口 徑9mm 制式子彈，經採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力 ；另1 顆亦認係口徑9mm 制式子彈，彈頭向彈殼內陷，經試 射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局102 年6 月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可憑（同上卷 第32至33頁），足認扣案之改造手槍及子彈，均具有殺傷力 無訛。
二、上開犯罪事實欄二（即附表一至附表四），亦據被告於偵查 中及本院審理時對於附表一至附表四所載犯罪事實均自白不 諱，核與證人即共犯高皓凡、高亦暐及楊佳裕於警詢、偵訊 及本院另案審理時之證述；證人陸家偉、溫庭儒、劉倍宜、 郭湘瑩（更名為郭純純）、詹前寬、嚴福鵬、勤鈞華、施力 友、蔡志堅、張武興、陳柏凱、王群瑞、黃嘉瑋、李燦旭於 警詢及偵訊時證述之情節均大致相符，並有行動電話門號00 00000000號、0000000000號之通訊監察譯文、本院所核發之 102 年度聲監字第107 、145 號、102 年度聲監續字第404 、450 、451 號等通訊監察書影本、行動電話0000000000門 號雙向通聯紀錄、內政部警政署刑事警察局102 年8 月27日 刑鑑字第0000000000號鑑定書等資料在卷可參（前述各項犯 罪事實之證據資料，詳見附表一、附表二、附表三及附表四
之「卷附相關證據」欄所載）。此外，復有扣案如附表五、 附表六、附表七及附表八所示之物可資佐證。而販賣毒品係 政府長期以來嚴加查緝之違法行為，且毒品之價格不低，取 得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而平 白無端為販賣之行為，是其買入之價格必較賣出之價格低廉 ，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理 法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，且被告亦供稱其大 約從102 年4 月初開始直到被警方查獲為止，每星期約分得 5,000 元左右，這段期間總共獲利4 、5 萬元左右（102 年 度偵字第4713號卷第6 頁、本院卷第75頁反面至第76頁正面 ）。準此，被告具有販賣毒品以營利之意圖甚明。三、綜上所述，足認被告上開具任意性之自白確與事實相符，可 以採信。本案事證明確，被告上開犯行均堪認定。參、論罪科刑
一、愷他命之性質及本案論罪相關說明
（一）行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷 他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款規定之第 三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告 愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品 ，屬藥事法所規範「藥品管理」之「藥品」；又藥事法第 22條所稱之「禁藥」，係指該條第1 項第1 款「經中央衛 生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品」及第2 款上段「未經核准輸入之藥品 」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11 條之規定，則指「管制藥品管理條例第3 條規定所稱之管 制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各 有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁 藥」（最高法院98年度台上字第2810號判決意旨參照）。 另依行政院歷年來公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷 他命雖尚未列屬前開藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「 禁藥」，然依行政院衛生署98年2 月2 日衛署藥字第0000 000000號函示意旨，藥品之製造或輸入，依藥事法第39條 之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品 許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造 或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造 業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生署核准，不得轉售 或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。 愷他命成分，應屬藥品管理，雖截至目前為止，尚未列屬 藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「禁藥」，惟藥品之製 造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法
，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1 項第1 款未經核 准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1 項第2 款未經核 准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品 危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌（最高法院94 年度台上字第200 號、第7021號判決意旨參照）；又第三 級管制藥品之輸出入、製造，需經行政院衛生署管制藥品 管理局（現改制稱衛生福利部食品藥物管理署，下同）核 准，而該局至今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使 用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射 液型態，目前經核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4 筆， 且限由醫師使用等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局 98年6 月25日管證字第0000000000號、行政院衛生署食品 藥物管理局99年3 月19日FDA消字第0000000000 號及99年 4 月9 日FDA 管字第0000000000號等函示意旨可考。而管 制藥品需有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條亦 定有明文。是合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用， 且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外 流通之可能（最高法院102 年度台上字第2405號、第3104 號、第3134號、第3268號、第4073號判決意旨參照）。查 本件被告所販賣之愷他命為顆粒狀（詳見扣案內政部警政 署刑事警察局102 年8 月27日刑鑑字第0000000000號鑑定 書、扣案物照片），並非注射製劑，且無醫師處方，自非 合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命；另 國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且被告供述本件愷 他命係自「楊閔翔」處購得，依卷內證據資料，尚無從證 明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命 來源以為認定，亦無其他積極證據足認係國外非法輸入（ 如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），是依經驗法則判斷， 被告販賣之愷他命，應為國內違法製造之「偽藥」，堪予 認定。
（二）一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法 條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等 法理，以決定適用之法律；依上述（一）之說明，明知愷 他命為偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第 83條第1 項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律 可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優 於前法」法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正公布，同 年月23日施行之藥事法第83條第1 項明文規定販賣偽藥罪 之法定刑均為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬
元以下罰金」；而毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第 三級毒品罪之法定刑為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣700 萬元以下罰金」。故毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定本刑，較藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為 重，是依「重法優於輕法」之法理，販賣第三級毒品愷他 命，應優先適用毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定處 斷（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字第20 41號判決意旨參照）。
（三）所謂「販賣」行為，以有營利之意思為要件，刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為(一)意圖營利而販入，(二)意圖營 利而販入並賣出，(三)基於販入以外之其他原因而持有， 嗣意圖營利而賣出等類型。而所謂「著手」乃指實行犯意 ，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場 ，意圖營利而販入，即為前述（一) 、（二) 販賣罪之著 手，其中（三) 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或 供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者， 為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是 否交付作為既、未遂之標準。毒品危害防制條例所規定之 販賣毒品罪，如行為人係意圖營利而販入並有意賣出之類 型，當以其意圖營利而著手販入時，為販賣行為之著手， 必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。 換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒 品未遂罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議、10 1 年度台上字5762號、102 年度台上字第448 號、第617 號、第597 號、第1217號判決意旨）。查本件如附表五編 號2 所示之愷他命1 大包，係於102 年6 月5 日遭查扣前 1 日（即102 年6 月4 日）晚間，由楊佳裕依與曹志誠、 高皓凡謀議及慣例，先向「楊閔翔」訂購販入（價金嗣後 結算給付），嗣再依約原則上由被告分裝，並交由高皓凡 、楊佳裕轉售販賣（即附表四所示犯行）等情，業據被告 供述與證人高皓凡證述在卷。曹志誠與高皓凡（業經判決 確定）、楊佳裕（未據起訴）自始即出於販賣之意，而共 同「意圖營利而販入愷他命」，已為販賣構成要件行為之 著手，惟尚未及賣出，即遭查獲，是依上開說明，被告就 附表四所為，已著手於販賣行為而未遂，應構成販賣第三 級毒品未遂罪，而非僅成立意圖販賣而持有第三級毒品罪 。
二、本案之論罪科刑
（一）核被告如事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍
罪及同法第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；其如事實 欄二（一）所為（即附表一至附表三所示之21次犯行）， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品 罪；其如事實欄二（二）所為（即附表四所示犯行），係 犯毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項之販賣第三級 毒品未遂罪。又被告以一持有行為，同時持有具有殺傷力 之改造手槍及子彈，係以一行為觸犯未經許可持有可發射 子彈具有殺傷力改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想 像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之未經許 可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪處斷。被告與高 皓凡、高亦暐、楊佳裕共同販賣而持有剩餘之第三級毒品 愷他命共15包（如附表五編號1 所示之物），總計含袋重 共32公克，抽取其中1 包鑑驗（淨重1.97公克，純度99﹪ ），其驗前純質淨重已逾法定之20公克；被告與高皓凡、 楊佳裕共同販賣而販入持有之愷他命1 大包（如附表五編 號2 所示之物），含袋重100.09公克，純度99﹪，驗前純 質淨重有98.05 公克，原均應構成毒品危害防制條例第11 條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，惟 被告持有第三級毒品15包；被告因與高皓凡、楊佳裕共同 販賣而販入持有之愷他命1 大包之低度行為，分別為其販 賣第三級毒品及販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告就附表一編號1 至4 、附表二之犯行， 與高皓凡、高亦暐、楊佳裕間，就附表一編號5 至10、附 表三、附表四之犯行，與高皓凡、楊佳裕間，各分別具有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開未經許 可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、販賣第三級 毒品既遂罪（共21次）及販賣第三級毒品未遂罪（1 次） 間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）又被告前因施用毒品案件，經本院以98年度基簡字第1142 號判決判處有期徒刑3 月確定，於99年5 月8 日執行完畢 。復因施用毒品案件，經本院分別以100 年度基簡字第11 30號判決判處有期徒刑3 月確定、100 年度基簡字第1215 號判決判處有期徒刑4 月確定。上開二案，嗣經本院以10 0 年度聲字第1087號裁定應執行有期徒刑6 月確定，業於 101 年4 月30日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，俱為累犯，均 應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
（三）被告所犯如附表四之犯行，為未遂犯，爰依刑法第25條第 2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
（四）按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本 條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥 、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安 事件之發生者，減輕或免除其刑。」故如犯本條例之罪後 ，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥 、刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不 合。查被告雖供稱其所持有之改造手槍及子彈來源係高皓 凡，且其女友廖宇崢有看到其將購買手槍及子彈之費用10 萬元交予楊佳裕，並請楊佳裕轉交該費用予高皓凡云云， 然證人廖宇崢於偵訊時證稱：不清楚被告的槍及子彈是跟 誰買的，沒有看過高皓凡教被告用槍。不知道10萬元是要 買槍，有看到10萬元交給楊佳裕等語（102 年度偵字第47 13號卷第223 頁反面至第224 頁正面）。證人楊佳裕於偵 訊時證稱：沒有跟被告收錢，不清楚槍及子彈是不是高皓 凡賣給被告的；證人廖宇崢提及之10萬元，只是當時剛好 在被告家中，不知道被告把錢放桌上要做什麼用等語（同 上偵卷第124 頁正面、第224 頁正面）。證人高皓凡於偵 訊時亦證稱：被告之槍跟子彈不是跟伊買的，沒有教過被 告如何使用手槍等語（同上偵卷第124 頁正反面、第224 頁正面）。就上開證人廖宇崢、楊佳裕及高皓凡之證詞以 觀，並無法證明被告所持有之手槍及子彈來源係高皓凡， 本件顯無「查獲」槍砲之來源可言，自無槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第4 項減輕或免除其刑規定之適用。（五）另按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項、第 2 項分別定有明文。經查，被告就其所為如附表一至附表 四所示之22次犯行，於偵查中及本院審理時均自白犯罪， 爰就附表一至附表四所示犯行，均依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑。其中販賣第三級毒品未遂罪（ 即附表四之犯行），復有刑法第25條未遂犯減輕規定之適 用，爰就被告附表一至附表三之犯行，均依法先加後減之 ；就被告附表四之犯行，依法先加重而後遞減之。至被告 雖於本院及另案（本院103 年度訴字第425 號，下稱另案 ）審理時供出毒品來源係「楊閔翔」云云，然警員根據被 告所提供毒品來源之資訊偵辦後，並未因而查獲且未移送 偵辦等情，業據證人即承辦員警蔡秉霖、張銘荃於本院另 案審理時證述明確（見另案院卷第225 至227 頁），並有 基隆市警察局第二分局103 年8 月21日基警二分偵字第00
00000000號函暨檢附之職務報告（見另案院卷第236 至26 0 頁）、同分局103 年10月16日基警二分偵字第00000000 000 號函暨檢附之詢問筆錄（見本院卷第84至106 頁）及 本院103 年10月29日公務電話紀錄表（見本院卷第107 頁 ）在卷可參，是本件無從援引毒品危害防制條例第17條第 1 項規定予以減輕或免除其刑。
（六）辯護人為被告辯護略以：被告就本件持有改造手槍及子彈 、販賣第三級毒品既遂及販賣第三級毒品未遂，已全部承 認犯罪事實，希本院斟酌適用刑法第57條、第59條規定， 減輕被告刑度等語。按刑之量定，為求個案裁判之妥當性 ，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依 刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整 體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡， 輕重得宜，以契合社會之法律感情。次按刑法第59條規定 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係 指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是 倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀 顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始 得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度 台上字第1553號判決意旨參照）。本院審酌如下： 1.關於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪 部分：
槍砲彈藥刀械管制條例就持有、寄藏管制槍枝所設之法定 刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為持有、寄藏者，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有仗勢而擬逞兇鬥狠 者，亦有單純收藏、把玩之分，是其態樣顯非可一概而論 ，即其持有、寄藏行為所造成危害社會之程度亦非可等量 齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。被告未經許可持有槍枝及子彈 部分之行為，固對國家社會法益造成侵害，惟本案並無積 極證據足認被告行為業已造成實害，觀其犯罪情節並非重 大，且本案槍枝並未持之用以犯罪，被告犯後又能坦承犯 行，深具悔意。衡其危害國家社會治安之情節，實尚與立 法擬嚴予重懲之持有情節有別，是倘不論其個案情節輕重
，而一律論處槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之法定 本刑，實猶嫌過重，並有傷人民對法律之情感，即就全部 犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，當有情 堪憫恕之處，爰就此部分之犯行依刑法第59條規定，酌減 其刑，並依法先加後減之。
2.關於販賣第三級毒品罪部分：
被告明知販賣毒品行為對社會風氣及治安危害重大，為政 府嚴加查緝之重大犯罪，且毒品對人體身心健康危害甚烈 ，竟僅因貪圖不法利益即率為本件販賣第三級毒品之犯行 ，次數多達22次（販賣既遂21次，販賣未遂1 次），且販 賣對象甚多。又被告於本院102 年度訴字第544 案件審理 時供稱：除販賣之人抽取200 元之利潤外，其餘所得，共 犯楊佳裕及高皓凡仍得參與分配，而其等販毒均係1 次販 入1 大包100 公克愷他命1 至2 包，而100 公克之愷他命 ，大約2 、3 天即可售罄（本院102 年度訴字第544 號影 卷二第43至45頁）。是本件被告販毒情節，已非單純施用 毒品者間之小額交易，其犯罪情狀並無存有特殊之原因與 環境，在客觀上未足以引起一般同情而無可憫恕之處；且 被告所犯販賣第三級毒品愷他命之犯行，均可適用毒品危 害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑，衡情被告 所犯，均已無「情輕法重」之憾，又參酌其家庭、經濟狀 況，僅於減輕後之刑內斟酌刑法第57條科刑各款事由為已 足，是以被告所犯販賣第三級毒品罪部分（即附表一至附 表四），均尚難認有「科以最低度刑」「仍嫌過重」之情 形，自無破壞既有法定刑而適用刑法第59條規定酌減其刑 之餘地。
（七）爰審酌被告持有具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，已影 響社會治安，並對他人生命財產安全造成潛在危險；且其 明知毒品對身體健康危害甚鉅，竟共同販賣愷他命予人施 用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健 康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於 社會平和秩序實有相當程度之危害。然考量其持有上開改 造手槍及子彈期間，並未持以作為傷害他人身體或其他犯 罪之不法使用，亦未提供他人從事犯罪行為，堪認此部分 犯罪情節尚非重大，且其犯罪後坦承全部犯行，犯後態度 良好，暨其國中畢業之智識程度、無業而家境勉持之生活 狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰 金部分，諭知易服勞役之折算標準，及就有期徒刑部分定 其應執行刑。
（八）沒收
1.槍枝及子彈部分
扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000 000000號），及未經試射之口徑 9mm制式子彈3 顆，皆屬 違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1 項第 1 款之規定宣告沒收。另扣案之口徑 9mm之制式子彈3 顆 ，既於鑑驗時試射擊發完畢，已失其原有子彈之結構及效 能，不再具有殺傷力，已非違禁物，爰不另為沒收之諭知 。
2.毒品部分
⑴按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施 用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用 或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，已予除罪化（ 嗣毒品危害防制條例於98年5 月20日修正後，亦僅針對持 有第三級及第四級毒品純質淨重達20公克以上者，予以立 法處罰），惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，乃於毒 品危害防制條例第11條之1 明定無正當理由不得擅自持有 ，復於同條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒 品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；從而，依同 條例第18條第1 項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲 施用或持有之第三、四級毒品且未達純質淨重20公克以上 而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品 或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例 相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政 程序沒入銷燬之範圍。另同條例第19條第1 項所定「供犯 罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第 12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之 物，不包括毒品本身在內，亦不得為第三、四級毒品之沒 收依據，是上開條例對於第三、四級毒品之沒收，並無特 別規定，如其行為已構成犯罪，則該等毒品即屬違禁物， 自應回歸刑法之適用，逕依刑法第38條第1 項第1 款規定 沒收之（最高法院95年度台上字第911 號、第5252號、96 年度台上字第728 號、第884 號、第5165號、98年度台上 字第2889號、第6117號判決意旨參照）。至於盛裝毒品之 包裝袋，無論以何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有 微量毒品成分殘留，是包裝袋無法完全與毒品析離，包裝 袋內均會有極微量毒品殘留，故包裝袋應整體視為查獲毒 品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之（最高法院95年度台
上字第3739號、第7354號判決意旨參照） ⑵經查，扣案如附表五編號1 所示之第三級毒品愷他命15包 ，經檢驗結果確含有第三級毒品愷他命成分，屬毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，此有 內政部警政署刑事警察局102 年8 月27日刑鑑字第0000 000000號鑑定書1 份在卷可按，且係被告與共犯高皓凡、 高亦暐及楊佳裕共同販賣所剩餘，業據被告供述及證人高 皓凡證述在卷。揆諸上開說明，此部分愷他命已非屬沒入 銷燬之行政程序，且因不屬於第一、二級毒品，惟仍係違 禁物。除因取樣鑑驗耗失之部分外，與盛裝前開愷他命之 包裝袋共15只，均依刑法第38條第1 項第1 款之規定，並 基於共犯責任共同原則，於被告最後一次販賣毒品主文項 下即附表二編號8 ，宣告沒收之（最高法院99年度台上字 第8115號判決意旨參照）。
⑶在共犯高皓凡所居之基隆市○○街000 號9 樓租屋處所扣 案之如附表五編號2 所示之第三級毒品愷他命，亦檢出第 三級毒品愷他命成分，此有同上開內政部警政署刑事警察 局鑑定書1 份在卷可按，亦屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所管制之第三級毒品。又該包愷他命純質淨重 達98.05 公克，且為被告與高皓凡、楊佳裕因共同販賣之