臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度重訴字第7號
原 告 洪興道
訴訟代理人 林彥百律師
複代理人 莊安田律師
被 告 陳慶輝
訴訟代理人 何永福律師
複代理人 嚴天琮律師
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，於民國103 年12月11日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落嘉義市○○段○○段0000○0000地號土地所有權全部及同段01230 建號建物（門牌號碼：嘉義市○○路00號）所有權全部，以嘉義市地政事務所收件日期為民國98年、收件字號為嘉地字第144240號，所設定之抵押權擔保債權總金額新臺幣壹仟萬元之債權不存在。
被告應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、原告主張：㈠被告以原告於民國98年12月8 日與其訂立金錢 消費借貸契約，清償日期為101 年12月8 日，據以向地政機 關以原告所有坐落嘉義市○○段○○段0000○0000地號土地 及其上同小段01230 建號建物（下稱系爭房地），設定新臺 幣（下同）1,000 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）。 ㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判 例參照）。復按金錢借貸契約，應屬要物契約，應由貸與人 就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546 號判例參照）。被告主張原告於98年12月8 日簽訂清償期為 101 年12月8 日之金錢消費借貸契約，並據為設定系爭抵押 權之依據，然兩造並無交情，更遑論為1,000 萬元鉅款之消 費借貸契約之簽訂，被告應就該消費借貸存在之事實負舉證 之責。又被告聲請拍賣抵押物時雖提出如附表所示之其中六 紙本票為憑，然該本票係擔保性質，不得作為借貸之證明。 苟被持為設定抵押權之依據，自應證明確因借款而簽發本票 之事實。㈢原告於98年12月9 日簽發如附表編號007 所示之 本票才是原告當時同意其長子洪茂成與被告設定抵押權而簽 發之文件，當時根本沒有所謂1,000 萬元之債權存在。原告 除了經洪茂成告知要以200 萬元為抵押權之設定外，並未與 被告及代書接觸，不知200 萬元設定以外之事實。㈣依本件 土地、建築改良物抵押權設定契約書（下稱設定契約書）記
載，系爭抵押權擔保債權總金額1,000 萬元，擔保債權範圍 為98年12月8 日成立之金錢消費借貸契約發生之債務。然本 件並無所謂金錢消費借貸契約存在。且如果如附表編號001 至006 所示之六紙本票係本件擔保債權之所憑，為何未於設 定時檢附於文件作為借款之證明。且前開六紙本票之金額合 計900 萬元，加上附表編號007 所示之本票，總額為1,100 元，與設定契約書記載之1,000 萬元亦不符，在系爭房地甚 具價值下，被告豈可能免去100 萬元債務之擔保？再者，就 如附表編號007 所示之本票，被告尚慎重要求洪茂成夫婦在 本票背面書記明須以系爭房地為擔保，何以就其餘900 萬元 之本票卻略而不記，其不合理甚明，更徵如附表編號001 至 006 所示六紙本票與系爭抵押權之設定無關。㈤被告辯稱原 告與洪茂成共同向其借貸3,736 萬6,213 元乙節，並非實在 。查原告並未向被告借款。被告所稱借款均係陸續匯款與洪 茂成，如果洪茂成未曾清償舊債，被告豈可能如提款機般一 筆一筆匯給洪茂成？準此足認被告提出之匯款資料僅係其匯 出之資料而非洪茂成積欠之金額。又系爭抵押權登記擔保之 金額為1,000 萬元，被告於本件審理時稱欠款為1,100 萬元 ，已有不符。且如附表編號007 所示之本票，是擔保洪茂成 於95年間向被告之借款，如果欠款為1,100 萬元，則自98年 10月1 日起至98年12月2 日（即簽發附表編號001 至006 所 示六紙本票之日）止，匯款金額應為900 萬元才是。然依被 告提出之匯款資料，自98年10月1 日起至同年12月2 日止， 匯款總金額為808 萬4,516 元，縱算至同年12月8 日止，匯 款總金額亦為848 萬9,625 元，均非900 萬元。準此足認， 除洪茂成於95年間曾向被告借款之200 萬元外，設定契約上 之1,000 萬元、附表編號001 至006 所示本票總面額之900 萬元以及被告提出之前開匯款之金錢，均與系爭抵押權無關 。另外，原告否認有同意承擔洪茂成對被告之借款之事實。 ㈥有關保證責任嘉義市第三信用合作社借款續約乙事，係洪 茂成跟被告說的。㈦原告係以200 萬元為抵押權設定之擔保 債權，被告卻設定為1,000 萬元，兩造意思不合致，且被告 對原告亦無1,000 萬元之借款債權存在，被告自應塗銷系爭 抵押權等語，並聲明：如主文所示。
乙、被告則以：㈠原告與洪茂成自98年10月1 日起至99年9 月27 日止，共同向被告借貸3,736 萬6,213 元，並要求將款項均 匯入洪茂成之帳戶內。其中被告⑴以長女陳淑芬設於華南銀 行嘉南分行帳戶內，自98年10月7 日起至99年9 月27日止， 匯入洪茂成設於合作金庫嘉義分公司帳戶之金額，共1,653 萬8,294 元；⑵以次女陳欣儀設於華南銀行嘉南分行帳戶內
，自98年10月13日起至99年8 月31日止，匯入洪茂成上開帳 戶之金額，共791 萬9,976 元；⑶以長男陳建宇設於華南銀 行嘉南分行帳戶內，自98年10月1 日起至99年9 月27日止， 匯入洪茂成上開帳戶之金額，共1,290 萬7,943 元。㈡就前 開借款，原告分擔1,100 萬元，原告並簽發如附表所示本票 七紙，且此七紙本票之背面所書立之文字，足以證明原告同 意將借款匯入洪茂成之帳戶內。查如附表編號001 至006 所 示之本票六紙，其背面均記載：「此本票若發票人洪茂成、 張露露以及其提供之客票完全兌現時，此本票同時失效。」 又如附表編號007 所示之本票，背面記載：「此本票係作為 嘉義市○○路○○○道○○○00號質押新臺幣貳佰萬元之憑 證。並以其媳婦張露露所開出之支票：上海商業儲蓄銀行總 行營業部、面額新臺幣貳佰萬元No票號BA0000000 ，中華民 國100 年12月8 日作為質押，此年限設為兩年，若提前還款 ，不可異議，若還清借款，此本票即同時失效。支票同時失 效。並同時塗銷設定。」前開所稱：「此本票係作為嘉義市 ○○路00號質押新臺幣貳佰萬元之憑證。…並同時塗銷設定 」，即係本件抵押設定之借款證據，因為原告所有之系爭房 地即係系爭抵押權之抵押物。原告為表還款之誠意，才於98 年12月8 日以系爭房地供被告設定1,000 萬元之抵押權。且 當時曾向原告說明要設定抵押權擔保如附表所示七紙本票合 計1,100 萬元之債權，並以1,000 萬元計算；至於如附表編 號001 至006 所示之六紙本票因已有洪茂成夫婦為相關文字 之記載及背書，故無特別要求記載要作為抵押擔保之文字敘 述。㈢原告本人曾來拜託被告表示系爭房地有為保證責任嘉 義市第三信用合作社（下稱嘉義三信）設定第一順位抵押權 ，因擔保借款已經到期，必須辦理借新還舊，要求被告同意 此筆新的借款債權仍以第一順位抵押權為擔保，請被告出具 同意書，同意系爭1,000 萬元之抵押權仍次於嘉義三信之抵 押權，所以原告當時設定的絕對是1,000 萬元。㈣原告同意 承擔洪茂成對於被告之借款，否則原告為何願意簽發如附表 編號007 所示之本票，並提出文件與被告設定抵押權，如果 原告僅係擔保借款，根本不需要簽發本票，而只要在洪茂成 簽發之本票背書即可。退步言，擔保洪茂成之借款亦即表示 願意就洪茂成之200 萬元借款負清償責任，因此設定1,000 萬元之抵押縱有不合致之情事，但在200 萬元之範圍內，應 仍生效力。㈤設定系爭抵押權之文件，是原告及洪茂成一同 送到被告處，由被告拿給代書，原告送來的文件有印鑑證明 書、所有權狀及約定借款之本票，沒有設定契約書，設定契 約書是代書寫的。在101 年間，原告及洪茂成夫婦都有打電
話給被告，要求被告提供同意書，同意書係由嘉義三信打好 格式，原告及洪茂成約被告到嘉義市地政事務所（但原告及 洪茂成沒去地政事務所），被告到地政事務所時，嘉義三信 的人已經在場，被告就在那裡蓋章等語。並聲明：原告之訴 駁回。
丙、得心證之理由
原告主張被告以原告所有之系爭房地為其設定系爭抵押權乙 節，有土地登記謄本、建物登記謄本、土地登記申請書及設 定契約書在卷可按（見本院卷第3 頁至第10頁、第60頁至第 65頁），復為被告所不爭執，應為真實。
原告主張其雖提供系爭房地供被告設定抵押權，但僅同意擔 保債權為其於98年12月9 日簽發之本票債權200 萬元，被告 卻設定擔保債權為98年12月2 日成立之金錢消費借貸契約發 生之債務，總金額1,000 萬元，兩造之意思表示不一致，系 爭抵押權不生效力等語，被告則以前詞作為抗辯。經查： ㈠按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者 ，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。」、「 動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占 有動產者，於讓與合意時，即生效力。」民法第758 條、第 761 條第1 項分別定有明文。是不動產物權之變動，應有物 權變動之意思表示合致且以書面為之，並辦理登記，始發生 效力。如物權變動之意思表示不一致，物權契約即不成立， 縱經登記，亦不生物權變動之效力。又按「稱普通抵押權者 ，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保 之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」、「抵 押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵 押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。」民法第860 條、第861 條第1 項亦有明文。準此，設定抵押權，必須包 含擔保債權總金額及擔保債權之種類及其範圍在內之意思表 示一致，始可謂設定抵押權之意思表示合致，如擔保債權總 金額及擔保債權之種類及其範圍之意思表示不一致，物權契 約即不成立，縱經辦理抵押權設定登記，亦不生效力。 ㈡被告主張系爭抵押權之擔保債權總金額為1,000 萬元並擔保 原告對被告於98年12月8 日所立之金錢消費借貸契約所生之 債務等語，然為原告否認。是本件首應審究兩造就系爭抵押 權之擔保債權總金額及其擔保債權之種類及其範圍之意思表 示是否一致。而按當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，準此規 定，本件應由被告就其主張前述有利於己之事實，負舉證之 責任。
㈢查設定契約書雖記載系爭抵押權之擔保債權總金額為1,000 萬元並擔保原告對於被告於98年12月8 日所立之金錢消費借 貸契約所生之債務等情，然系爭抵押權抵押人方所提供之設 定相關文件，並不包括設定契約書，設定契約書係由代書書 立者，為被告所自承（見本院卷第146 頁及背面），又代理 辦理系爭抵押權設定之代書羅黃日鑾於本院審理時具結證稱 略以：雙方設定文件是被告拿給我辦的，他說要設定1,000 萬元，但實際尚有無交付1,000 萬元，我不知道，我去辦理 設定之前沒有跟原告確認過，因為兩造是好朋友，既然被告 拿原告的文件來辦，應該是有，被告拿給我的原告方面的文 件包括土地及建物所有權狀、印鑑證明、印鑑章及身分證影 本等語（見本院卷第107 頁），準此足認前開設定內容均係 證人羅黃日鑾根據被告之陳述所為，且羅黃日鑾並未向原告 確認，又原告並未在書立設定契約書時在場，亦非在看過設 定契約書後簽章，自不得依設定契約書之記載及證人之證言 認定原告同意系爭抵押權之擔保債權總金額為1,000 萬元並 擔保原告對被告於98年12月8 日所立之金錢消費借貸契約所 生之債務。
㈣原告主張系爭擔保債權總額1,000 萬元，係原告與洪茂成共 同向被告借款3,736 萬餘元，原告分擔借款1,100 萬元，並 簽發如附表所示七紙本票，且為表還款誠意，乃設定系爭抵 押權等語，然亦為原告否認。經查：被告就系爭抵押權之擔 保債權之性質，先主張為原告與洪茂成共同向被告借款中原 告分擔之借款債務（見本院卷第28頁），嗣又主張係原告承 擔洪茂成對被告之借款債務（見本院卷第112 頁及背面）， 前後陳述已屬不一。另被告主張如附表所示之七紙本票係原 告簽發乙節，固據證人即原告之子洪茂成到院具結證稱略以 ：附表編號001 至006 所示之本票發票人之簽名係我太太所 為，印文是得到原告之授權而蓋用；編號007 之本票是因為 被告說沒有保障，才請原告簽發此本票為擔保等語（見本院 卷第87頁至第88頁），應為真實。惟本票為無因證券，交付 票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間 已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於 金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為本票之簽發、授 受或轉讓，自不足以證明其原因事實。被告所提匯款證據， 至多僅能證明被告以其子女之帳戶匯款與洪茂成，尚不足以 證明原告與洪茂成共同向被告借款，被告復未提出其他證據 ，依前揭說明，原告雖親自或授權他人簽發如附表所示本票 ，然不能因此認定原告有向被告借貸或承擔洪茂成借貸債務 之事實。是被告辯稱原告因分擔1,100 萬元或承擔洪茂成對
被告之借款債務而設定系爭抵押權等情，尚非可採。 ㈤如附表編號007 所示之本票，背面記載：「此本票係作為嘉 義市○○路○○○道○○○00號質押新臺幣貳佰萬元之憑證 。並以其媳婦張露露所開出之支票：上海商業儲蓄銀行總行 營業部、面額新臺幣貳佰萬元No票號BA0000000 ，中華民國 100 年12月8 日作為質押，此年限設為兩年，若提前還款， 不可異議，若還清借款，此本票即同時失效。支票同時失效 。並同時塗銷設定」，已經載明此本票係作為嘉義市○○路 00號質押「200 萬元」之憑證，又該本票背面雖有「若還清 借款，此本票即同時失效」之記載，然所稱借款，應非指原 告對於被告之借款，如係原告對被告之借款債務，則於原告 清償後，本票之原因債權已經消滅，本票債權即當然不存在 ，自毋庸特別為前開記載，是原告主張前開本票係作為洪茂 成對被告債務之擔保乙節，尚非無據。又如附表編號001 至 006 所示之本票六紙，其背面均僅記載：「此本票若發票人 洪茂成、張露露及其提供之客票完全兌現時，此本票同時失 效」，並無作為系爭抵押權之債權憑證等記載。則原告主張 系爭抵押權之擔保債權應為200 萬元之本票債權，並以前開 本票為債權之憑證，亦非無據。
㈥被告復主張原告於101 年間因向嘉義三信之借貸到期，欲借 新還舊，向被告要求出具同意書同意原告與嘉義三信辦理原 抵押權之內容變更登記，而約被告到地政事務所，由被告在 嘉義三信預先打的同意書蓋章等情，然嘉義三信函覆本院略 以：該同意書係嘉義市地政事務所通知要求，因債務人辦理 延長存續期間須經第八順位抵押權人陳慶輝出具同意書，經 本社通知洪茂成君（聯絡人），於101 年4 月30日由洪茂成 君提供抵押權人陳慶輝出具同意書正本，並由本社經辦許姿 鮮影印留存後交予洪茂成君，自行送件嘉義市地政事務所辦 理存續期限延長手續（見本院卷第143 頁），證人洪茂成亦 證稱略以：我有打電話給被告，得到他同意，我直接拿同意 書去被告家讓他簽名蓋章，我不知道有沒有其他的人打電話 給被告，在被告簽名蓋章後，我就直接拿去三信辦理續約； 我拿同意書去給被告蓋章時，就知道設定1,000 萬元，當時 是講好200 萬元設定，後來我看到設定1,000 萬元，我質疑 他，他說要多少拿多少沒關係，就是設定1,000 萬元，以後 還有需要可以跟他借錢，我父親不知道設定1,000 萬元的事 ，我跟我父親說要設定200 萬元給被告等語（見本院卷第 147 頁至第148 頁背面），依前揭事證，尚不能證明原告於 被告出具前開同意書時已經知悉系爭抵押權擔保總金額為 1,000 萬元。
㈦此外，被告復未提出其他證據證明原告同意系爭抵押權之擔 保債權總金額為1,000 萬元並擔保原告對被告於98年12月8 日所立之金錢消費借貸契約所生之債務，則原告主張兩造就 系爭抵押權之物權契約意思表示不一致乙節，應為可採。兩 造就系爭抵押權之物權契約意思表示既不一致，物權契約即 不成立，系爭抵押權即欠缺物權變動之意思表示合致，雖經 登記，亦不生效力。
次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。次按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益 ，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者 ，始為存在，最高法院27年上字第316 號判例可資參照。本 件原告主張系爭抵押權所擔保之借貸債權不存在，為被告所 否認，則兩造就上開債權是否存在確有爭執，並致原告人在 私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對被告之確認 判決除去，揆諸首揭說明，原告應有即受確認判決之法律上 利益，合先敘明。
按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占 有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受 償之權，民法第860 條定有明文。是在普通抵押權，必先有 被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院71年台 抗字第306 號判例參照），若設定登記時，所擔保之債權不 存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立， 此乃抵押權成立上之從屬性。次按當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦 有明文。於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關 係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第17 0 號判例可資參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於 借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他 方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多 端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方 克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應 就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉 證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示 合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台 上字第1045號判決要旨參照）。
經查，系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權，而 觀諸其登記內容，並無為將來債權或附停止條件債權擔保之 約定，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即抵押權是否
成立，即應以設立登記時為斷。又抵押權為不動產物權，非 經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權 利，是抵押債權人、債務人、抵押義務人及所擔保債權為何 ，均應以設定登記之內容為準。查依系爭抵押權設定登記之 記載，義務人兼債務人為原告，權利人兼債權人為被告，擔 保債權總類及範圍為「債務人對抵押權人於98年12月8 日所 立之金錢消費借貸契約發生之債務」（見本院卷第3 頁至第 10頁），原告主張被告於系爭抵押權設立登記時對原告並無 上開借款債權存在，被告則抗辯有借款債權存在，揆諸前開 說明，自應由被告就系爭抵押權設立登記時被告對原告確有 所擔保之1,000 萬元借款債權存在之事實，負舉證之責。被 告主張原告與洪茂成共同向被告借款，原告分擔借款1,100 萬元，或原告承擔洪茂成對被告之借款債務等情，為不可採 ，已如前述。被告復未舉證證明兩造間曾於98年12月8 日成 立1,000 萬元之金錢消費借貸契約之意思表示合致，並交付 該1,000 萬元與原告之事實，則被告主張於系爭抵押權設定 時，對原告有所擔保1,000 萬元借款債權存在乙節，自非可 採。原告主張於系爭抵押權設定時，兩造間並無系爭抵押權 擔保之1,000 萬元借款債權存在，應為可採。 綜上，兩造就系爭抵押權之物權契約意思表示既不一致，物 權契約即不成立，系爭抵押權即欠缺物權變動之意思表示合 致，且於系爭抵押權設定時所擔保之1,000 萬元借款債權亦 不存在，則系爭抵押權雖經登記，亦不生效力。從而，原告 訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵 押權登記，均為有理由，應予准許。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
民事第三庭 法 官 林望民
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
書記官 林秀惠
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│附表： 103 年度重訴字第7 號 │
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│ 編 │發 票 人│發 票 日│到 期 日│票 面 金 額│ 本票號碼 │備 考│
│ 號 │ │ │ │ （新臺幣） │ │ │
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│001 │洪興道 │98年12月2 日 │99年12月2 日 │1,500,000 元 │239576 │ │
├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼─────┼─────┤
│002 │洪興道 │98年12月2日 │99年12月2 日 │1,500,000 元 │239577 │ │
├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼─────┼─────┤
│003 │洪興道 │98年12月2 日 │99年12月2 日 │1,500,000 元 │239578 │ │
├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼─────┼─────┤
│004 │洪興道 │98年12月2 日 │99年12月2 日 │1,500,000 元 │239579 │ │
├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼─────┼─────┤
│005 │洪興道 │98年12月2 日 │99年12月2 日 │1,500,000 元 │239580 │ │
├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼─────┼─────┤
│006 │洪興道 │98年12月2 日 │99年12月2 日 │1,500,000 元 │239581 │ │
├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼─────┼─────┤
│007 │洪興道 │98年12月9 日 │100 年12月8 日│2,000,000 元 │271178 │ │
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