臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度訴字第613號
原 告 王憲文
李宗諺
顏春
共 同
訴訟代理人 黃福卿律師
被 告 陳惠美
上列當事人間返還借款等事件，本院於民國103年12月23日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、被告於民國83年間，以其妹陳澄美、外甥楊大緯在越南投資 飯店、超市、土地等有利可圖為由，先後介紹原告參加，致 原告誤信為真，原告王憲文、李宗諺先後各交付美金9萬元 與新臺幣80萬元與陳澄美等，原告顏春亦交付美金4.5萬元 及新臺幣40萬元與陳澄美等。嗣經原告向臺灣嘉義地方法院 檢察署告訴陳澄美、楊大緯共同詐欺，而經該署檢察官向本 院刑事庭提起公訴。
二、於前開刑事案件附帶民事訴訟即臺灣高等法院臺南分院（以 下稱臺南高分院）89年度重附民上字第50號事件在89年3月7 日開庭前，本件被告與當時本件兩造共同訴訟代理人黃福卿 律師、本件原告李宗諺於該法院旁某咖啡店會晤討論時，黃 福卿指出本件被告未知會黃福卿與當時之其他共同原告，即 私下與陳澄美和解，且擅將陳澄美委託本件被告欲返還本件 原告之新臺幣（下同）100萬元私自挪用，已觸犯刑事背信 、侵占罪責。本件被告則以其與配偶之養老金等亦全部投資 而遭拖累致週轉困難為由，盼本件原告暫借其週轉，待投資 金收回即行返還。因被告仍負債，爰依借款返還請求權、民 法第184條第1項前段所規定之侵權行為損害賠償請求權、民 法第179條所規定之不當得利返還請求權、民法第956條與第 962條所規定之無權占有等法律關係，請求返還其中60萬元 及其法定遲延利息，並請求法院就前開各請求權擇一為有利 之判決。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）被告於本院88年度易字第864號卷中之筆錄，曾證稱其中 有拿100萬支票是要還給原告等，與被告於本件陳述不符 ，被告於本件陳述不實在且違背經驗法則。
（二）由情況證據可判斷證人陳澄美與本件被告有串供，證人陳 澄美以前在本院另案作證時亦未提及要把系爭100萬元轉 交給鄭老師之事，由此可知，證人陳澄美於本院證稱請被 告將錢交給鄭老師之事並不實在。
（三）原告於103年4月26日委任代理人函催被告將其代收陳澄美 所交付欲償還原告之100萬元交付原告，被告於收到催告 函後，即偕其胞弟拜訪原告王憲文，且未否認其事，僅表 示其財務困難，且打電話與原告代理人為相同之表示。（四）證人陳澄美證稱叫被告將系爭100萬元轉交給鄭素霞，但 並無任何證據可證明，故證人陳澄美之證詞不可採。四、並聲明：（一）被告應給付原告60萬元，及自89年1月1日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）請准供擔保 宣告假執行。（三）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、被告與原告等並無借貸關係。至系爭100萬元，係陳澄美本 來叫其交給原告無誤，然後來陳澄美改變主意，叫其將前開 100萬元交給鄭老師。
二、否認原告所主張前開刑事案件附帶民事訴訟開庭前，本件被 告以週轉困難為由，盼本件原告暫借其週轉系爭100萬元， 待投資金收回即行返還等事實。
三、原告於起訴狀中所主張被告曾打電話給本件原告訴訟代理人 之事實並不實在，實際上被告並未與本件原告訴訟代理人聯 絡過等語，資為抗辯。
四、並聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲請駁回。（二）訴 訟費用由原告負擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保免 為假執行。
參、得心證之理由
一、按消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類品 質、數量相同之物，民法第478條前段定有明文。稱消費借 貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或 其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借 貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於 借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消 費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款 業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付 ，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係 存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。查 原告主張被告擅將陳澄美委託其欲返還原告之100萬元私自 挪用後，被告以其週轉困難為由，盼原告暫借其週轉，待投 資金收回即行返還，而依借款返還請求權請求被告返還系爭
60萬元及其法定遲延利息云云。而陳澄美曾委託並交付被告 欲返還原告之100萬元事實，則為兩造所不爭（見本院卷第2 4頁）。然：
（一）證人陳澄美於本院結證稱其曾將要返還給原告之100萬元 交給被告，拜託被告轉交給原告，但因其亦欠一位鄭老師 100萬元，且那位鄭老師（即鄭素霞）剛與丈夫離婚，故 其即請被告將該100萬元交給鄭老師；除該筆錢外，其未 委託被告轉交錢給原告。與其請被告將前開100萬元轉交 給鄭素霞，是發生在本院84年易字第864號詐欺案件審理 之前等語明確（見本院卷第18頁）。則證人陳澄美既請本 件被告將欲返還給原告之100萬元轉交給鄭素霞，且係發 生在本院前開刑事案件審理之前，被告當無向原告暫借之 可能；而本院前開刑事案件審理終結後，始有系爭附帶民 事訴訟事件繫屬於臺南高分院之可能，故原告主張被告盼 原告將前開100萬元暫借其週轉係發生於前開刑事案件附 帶民事訴訟即臺南高分院89年度重附民上字第50號事件在 89年3月7日開庭前，本件被告與當時本件兩造共同訴訟代 理人黃福卿律師、本件原告李宗諺於該法院旁某咖啡店會 晤討論時，即不可採。
（二）原告雖主張證人陳澄美證稱叫被告將系爭100萬元轉交給 鄭素霞，但並無任何證據可證明，故證人陳澄美之證詞不 可採云云。然證人為不可代替之證據方法，如果確係在場 聞見待證事實，而其證詞又非虛偽，縱令證人與當事人有 親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院85 年度台上字第2147號判決要旨參照）。又證人係依法院之 命，於訴訟程序，陳述自己觀察事實結果之第三人，故證 人就其證言不負舉證責任；法院自不得僅以證人就其供證 之事實不能舉證，即認其證言不實，而予摒棄（最高法院 74年度台上字第2180號判決要旨參照）。則證人陳澄美縱 無法提供鄭素霞之住居所等年籍資料，或證人陳澄美未提 出證據證明其前開證詞為真正，然依前開說明，本院自不 得僅以證人陳澄美就其供證之事實不能舉證，即認其證言 不實，而予摒棄；又證人陳澄美縱為被告之妹，然無證據 可證明其證詞為虛偽，依前開說明，其證言自非不可採信 。故原告前開主張，亦不可取。
（三）原告另主張被告於本院88年度易字第864號卷中之筆錄， 曾證稱其中有拿100萬支票是要還給原告等，與被告於本 件陳述不符，被告於本件陳述不實在且違背經驗法則云云 。然前開刑事卷業於98年10月23日銷燬，有本院公務電話 記錄表可憑（見本院卷第21頁），原告前開主張已難認屬
真實；況縱認原告前開主張為真正，亦不足為有利原告之 認定。
（四）此外，原告所提證據亦均不足證明兩造間就系爭100萬元 借貸意思互相表示合致之事實，依前開說明，原告主張兩 造間存有借貸關係，即不可取。從而，原告依依借款返還 請求權，請求被告返還60萬元及其法定遲延利息，即無理 由，應予駁回。
二、次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任，民法第184條第1項前段定有明文。又損害賠償之債，以 實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題 ；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定 （最高法院92年度台上字第566號民事判決要旨參照）。然 就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害 其權利之事實負舉證責任，此與債務不履行以由債務人證明 免責事由者，有所不同（最高法院70年度台上字第2550號判 決要旨參照）。查：
（一）證人陳澄美結證稱其曾將要返還給原告之100萬元交給被 告，拜託被告轉交給原告，但因其亦欠鄭素霞100萬元， 其即請被告將該100萬元交給鄭素霞，業如前述。而受任 人處理委任事務，應依委任人之指示，民法第535條著有 規定；故被告依委任人即證人陳澄美之指示，將前開100 萬元交給鄭素霞，即非不法侵害原告之權利。
（二）原告雖對陳澄美取得債權，而被告依委任人即陳澄美之指 示，將前開100萬元交給鄭素霞，但原告對陳澄美之債權 並無變動，其財產總額並未因此減少，亦難認原告已受有 實際損害。則依前開說明，亦不發生賠償問題。（三）況亦有認民法第184條第1項前段所稱權利，並不包括債權 者（見王澤鑑著侵權行為法第1冊2003年10月出版第198頁 起）。則陳澄美縱將要返還給原告之100萬元交付被告轉 交原告，然原告尚未取得系爭100萬元之所有權，原告對 陳澄美或被告仍僅有債權之存在，縱其債權受侵害，亦不 得依民法第184條第1項前段規定請求被告賠償。（四）此外，原告所提證據無法證明被告因故意或過失，不法侵 害原告權利之事實，則依前開說明，原告依民法第184條 第1項前段所規定之侵權行為損害賠償請求權，請求被告 返還60萬元及其法定遲延利息，即無理由，應予駁回。三、第按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「 非給付型不當得利」，前者係基於受損人有目的及有意識之 給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損 人、受益人、第三人之行為）或法律規定所成立之不當得利
。而在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利 」，凡因侵害歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害 ，欠缺正當性；亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容的 利益，而不具保有利益之正當性，即應構成無法律上之原因 ，而成立不當得利（最高法院99年度台再字第50號民事判決 要旨參照）。又民法第179條規定之不當得利，須當事人間 財產損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所 生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立；倘受 益人基於債權或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之 原因受利益，自不成立不當得利。而主張不當得利請求權存 在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任， 即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害； 如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指 給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當 事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院99年度 台上字第1009號民事判決要旨參照）。查：（一）被告取得系爭100萬元之法律上原因係受陳澄美之委任， 被告將該100萬元轉交給鄭素霞，亦係受陳澄美之委任， 均如前述。故被告取得系爭100萬元並非無法律上原因， 亦非出於本件原告有意識之給付，依前開說明，自不構成 「給付型之不當得利」。且被告取得系爭100萬元，既係 出自該100萬元原所有人即陳澄美之委任，即具保有利益 之正當性，亦非無法律上原因，依前開說明，亦不構成「 權益侵害之不當得利」。況被告受陳澄美之委任將該100 萬元轉交給鄭素霞，被告亦未受有利益，自無不當得利可 言。
（二）此外，原告迄未舉證證明被告無法律上之原因而受前開10 0萬元利益，並致原告受有損害等事實。從而，原告依民 法第179條所規定之不當得利返還請求權，請求被告給付6 0萬元及其法定遲延利息，即無理由，應予駁回。四、另按惡意占有人或無所有意思之占有人，就占有物之滅失或 毀損，如係因可歸責於自己之事由所致者，對於回復請求人 ，負賠償之責。占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占 有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之 虞者，得請求防止其妨害，民法第956條、962條固有規定。 然請求回復占有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如 非現在占有該物之人，縱使占有人之占有係因其人之行為而 喪失，占有人亦僅就此項行為具備侵權行為之要件時，得向 其人請求賠償損害，要不得本於回復占有物請求權，對之請 求回復其物（最高法院44年度台上字第165號判例要旨參照
）；亦即請求返還占有物之訴，應以現在占有該物之人為被 告（最高法院90年度台上字第2217號、87年度台上字第213 號民事判決要旨參照）。而民法上占有物返還請求權之行使 ，以占有人之占有被侵奪為要件，觀於民法第962條之規定 而自明；所謂占有之侵奪，係指違反占有人之意思，以積極 之不法行為將占有物之全部或一部移入自己之管領而言（最 高法院83年度台上字第2311號民事判決要旨參照）。且所謂 占有人，必就其占有物有事實上之管領力，否則，即使對於 占有物有合法之權源，亦不能本於占有請求返還（最高法院 85年度台上字第2364號民事判決要旨參照）。又占有被侵奪 ，請求回復占有，須先證明原有占有之事實（最高法院46年 度台上字第478號判例要旨參照）。又對於物知無占有之權 利而仍占有者，為惡意占有。查：
（一）被告係受陳澄美之委任而取得系爭100萬元之占有，而被 告將該100萬元轉交給鄭素霞，亦係受陳澄美之委任，均 如前述。故被告取得系爭100萬元之占有，並非無權占有 ；且被告將該100萬元轉交給鄭素霞，亦非可歸責於自己 之事由，均可認定。故原告依前開民法第956條之規定， 請求被告賠償系爭60萬元及其法定遲延利息，即無理由， 應予駁回。
（二）被告既將該100萬元轉交給鄭素霞，則被告已非現在占有 該物即該100萬元之人，依前開說明，原告要不得本於回 復占有物請求權，對被告之請求回復其物。又原告未提出 證據證明原有占有該100萬元之事實，亦即，原告從未占 有該100萬元，對該100萬元並無事實上之管領力，依前開 說明，縱原告對於該100萬元有合法之權源，亦不能本於 占有請求被告返還。況被告係受陳澄美之委任而取得系爭 100萬元之占有，並非侵奪原告之占有，故原告依民法第9 62條所規定之無權占有法律關係，請求被告返還60萬元及 其法定遲延利息，亦為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告所提證據不足證明兩造間就系爭100萬元借 貸意思互相表示合致之事實；且無法證明被告因故意或過失 ，不法侵害原告權利之事實；亦不足證明被告無法律上之原 因而受前開100萬元利益，並致原告受有損害等事實；而被 告係受陳澄美之委任而取得系爭100萬元之占有，並非無權 占有，亦非侵奪原告之占有，且被告已非現在占有該物即該 100萬元之人。從而，原告依借款返還請求權、民法第184條 第1項前段所規定之侵權行為損害賠償請求權、民法第179條 所規定之不當得利返還請求權、民法第956條與第962條所規 定之無權占有等法律關係，請求被告返還60萬元及其法定遲
延利息，即無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假 執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併 予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民一庭法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 13 日
書記官 楊國色