臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度訴字第377號
原 告 陳美岑
訴訟代理人 陳耀周
被 告 邱新築
訴訟代理人 陳忠鎣律師
上列當事人間請求加倍返還定金事件，本院於民國103年12月18
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸拾萬元，及自民國一０三年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾萬元供擔保後，得假執行。 事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國102 年10月8 日與被告約定購買 嘉義市○路○段000 地號（面積193 平方公尺）及同段建號 1398 0號（總面積121.96平方公尺，含增建）之建物（下稱 系爭房地），買賣總價為新臺幣（下同）1,820 萬元，原告 當場給付被告訂金30萬元，惟事後經原告調閱上開土地及建 物謄本，發現被告在系爭房地上設定第一及第二順位抵押權 高達2,140 萬元，此債務超過買賣價款甚多，加上原告已給 付30萬元，其房地價值已不足380 萬元，故原告向被告反應 ，並於103 年2 月5 日以大林郵局第7 號存證信函，請被告 於函到後十日內塗銷抵押權，逾期不為視為被告不賣，契約 解除，被告應退還原告30萬元之立約訂金，被告收受存證信 函後曾致電告知證人侯淞譯與原告，略為其已獲得第二順位 抵押權人同意塗銷，並要向債權銀行索取欠款餘額明細，但 事後並未為之，經原告多次催促未果，原告再於103 年4 月 21日以大林郵局第17號存證信函，再次函請被告於文到一週 內辦妥抵押權之塗銷，否則視為自逾期日起解除該買賣約定 ，並退還原告30萬元之訂金，被告收受存證信函後亦曾向證 人侯淞譯表示將會與原告協商，但均無履行，未料，原告於 103 年6 月18日再申請系爭房地之土地及建物謄本時，發現 早在103 年4 月16日被告已將系爭房地賣給第三人陳淑美， 並已於103 年5 月5 日辦理移轉登記。本件係被告拒不先塗 銷抵押權，並將房地賣給他人，並非原告不買及不給付買賣 價金，故類推適用民法第249 條第3 款規定，被告應返還原 告60萬元之訂金。並聲明：被告應給付原告60萬元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息；訴訟費用由被告負擔；願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：對於原告於102 年10月8 日向被告購買系爭房地
，雙方約定買賣價金為1,820 萬元，並由原告當場給付訂金 30萬元予被告，雙方簽訂訂金收據之事實不爭執，惟被告出 售系爭房地時，係委由聯合代書事務所之代書即證人侯淞譯 仲介，被告並於102 年10月8 日簽約當日透過侯淞譯向原告 表明系爭房地已設定第一、第二順位抵押權，且第一順位抵 押權尚有1200萬元未清償、第二順位抵押權亦有200 萬元未 清償，然該土地價值甚高，原告買受後若再轉賣亦可從中獲 利甚豐，並持系爭土地及建物謄本供原告參考，本件原告知 悉上情後仍表示願意購買才簽訂本件訂金收據，原告並非對 於系爭房地已有設定第一及第二順位抵押權乙事全然不知， 且兩造締約之際並無特別約定必須先將系爭不動產上之抵押 權塗銷後才同意購買，況由目前銀行或民間借貸所設定之抵 押權習慣，抵押權人為保障其債權，所設定之抵押權均較實 際借貸金額為高，本件被告固然被玉山銀行設定第一順位抵 押權1,440 萬元，但截至兩造訂約之際（102 年10月8 日） ，被告實際上積欠玉山銀行之本金餘額僅為10,320,290元， 第二順位向民間友人即證人吳金蓮借貸之700 萬元亦經證人 吳金蓮表示先返還200 萬元後即願意塗銷第二順位抵押權， 合計積欠總額未逾越買賣價金1,820 萬元。嗣兩造簽約後， 原告遲遲未依約履行購買系爭土地及建物，經被告多次向原 告聯繫後續買賣事宜，原告皆置之不理，被告、證人邱吟月 乃於103 年1 月23日以存證信函向其催告，並於函中表明十 日內需前來與被告簽約並繳交餘款，逾期將依約沒收所收訂 金30萬元，但原告仍未理會，被告又等待一、二個月後始於 103 年4 月16日將系爭房地賣給第三人，原告主張被告應先 塗銷之前所設定抵押權登記，顯與坊間不動產買賣有違，原 告不依約履行，經被告以存證信函通知後仍不履行，依民法 第249 條第1 項第2 款之規定，及兩造於簽訂上開不動產買 賣契約時已言明日後買賣雙方如有違約，買方不買訂金沒收 、賣方不賣加倍賠償，不得異議之約定，被告依約沒收前已 繳付之訂金，並無不當，原告之訴顯無理由。並答辯聲明： 原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告於102 年10月8 日與被告約定購買嘉義市○路○段00 0 地號（面積193 平方公尺）及同段建號13980 號（總面 積121.96平方公尺，含增建）之建物，買賣總價為1820萬 元，當場給付被告訂金30萬元，並簽訂訂金收據一紙，約 定「日後買賣雙方如有違約，買方不買訂金沒收，賣方不 賣加倍賠償，不得異議。」
（二）系爭土地上於102年10月3日間有權利人為玉山商業銀行股
份有限公司、擔保債權總金額1,440 萬元之第一順位抵押 權，及債權金額700 萬元之第二順位抵押權，設定義務人 為邱吟月、邱新進、邱新築、邱繁昌、邱梅英。系爭建物 上於102 年10月3 日間有權利人為玉山商業銀行股份有限 公司、擔保債權總金額1,440 萬元之第一順位抵押權，及 債權金額700 萬元之第二順位抵押權，設定義務人為邱吟 月。
（三）原告於103年2月5日以嘉義大林郵局第7號存證信函催告被 告於接到該信函10天內塗銷系爭房地上之抵押權，逾期不 為該約定即自動失效，並應及時退還原告已付之訂金30萬 元，另於103 年4 月21日以嘉義大林郵局17號存證信函催 告被告於文到一週內辦妥系爭抵押權塗銷，逾期不為視為 無意出售，自逾期日起解除該買賣約定，請被告即時退還 向原告收取之訂金30萬元，經被告分別於103 年2 月6 日 及103 年4 月22日收受。而被告於103 年1 月23日以嘉義 保安郵局第8 號存證信函通知原告於函到10日內簽約並繳 交餘款，逾期則將所收訂金沒收。
（四）被告於103年4月16日將系爭房地出售予訴外人陳淑美，並 於103年5月5日辦妥所有權移轉登記，有原告提出之土地 及建物登記謄本為證。
(五) 被告於103 年4 月16日將系爭房地出售予訴外人陳淑美後 ，並清償第二順位抵押權人吳金蓮200 萬元，吳金蓮始塗 銷系爭房地上第二順位抵押權。
四、本件之爭點厥為（一）原告所交付30萬元定金之性質為何？ (二) 系爭房地是否應由被告先塗銷二順位抵押權，即兩造 訂立買賣預約後，遲不訂立本約，是否有可歸責於被告不能 履行之事由？兩造各執一詞，經查：
（一）按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權 利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之 本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金 之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此 即認買賣本約業已成立（最高法院61年度台上字第964 號 著有判例要旨參照）。本件兩造所訂立之訂金收據約定： 「土地座落嘉義市○路○段000 地號建號13980 號，土地 面積地193 平方公尺建121.96平方公尺含增建部份、出售 價總價1820萬元、訂金現金30萬元，付款方式再議，附注 : 土地增值稅、印花、鑑界費由出賣人負擔、登記規費由 承買人負擔，買賣代書費雙方各半負擔。」，足見兩造就 本件買賣之標的及價金雖已為約定，然訂金收據就買賣價 金為1,820 萬，復未約定何時給付、如何給付，與一般不
動產買賣本約，均就價金給付方式及時期詳為約定之常情 不同。另參酌被告103 年1 月23日之存證信函記載：「． ．．經多次聯絡簽約皆未能前來，請於函到10日內來簽約 ，並繳交餘款，逾期則將所收訂金沒收，訂金收據作廢， 特此通告」（卷第25頁），及原告103 年2 月5 日存證信 函記載：「．．．限台端接到本信函10天內塗銷該抵押權 逾期不為時該約定即自動失效，並應即時退還本人已付之 訂金新台幣參拾萬元．．．」（卷第4 頁），且被告亦自 承付款方式再議是指日後正式簽立不動產買賣契約書之意 （見本院103 年9 月30日言詞辯論筆錄），足見兩造均在 催告對造簽立本約，是本件應認為兩造間成立買賣系爭房 地之預約，而買賣系爭土地之本約尚未成立，合先敘明。（二）定金以其作用之不同，通常可分為成約定金、證約定金、 、違約定金、解約定金、立約定金又曰猶豫定金，而立約 定金即在契約成立以前交付定金，用以擔保契約之成立， 如付定金當事人拒不成立主契約，則受定金當事人得沒收 其定金；受定金當事人如不成立契約，即應加倍返還定金 。觀諸兩造訂金收據約定「茲收到陳美芩（應為岑之誤繕 ) 新台幣參拾萬元正特此立據是實。日後買賣雙方如有違 約，買方不買訂金沒收，賣方不賣加倍賠償，不得異議。 」，並未就該定金之作用詳為約定，惟訂金收據既屬預約 ，原告於本約成立前，即交付定金，其目的應非擔保主契 約之履行，而係為擔保主契約之成立，其性質應屬立約定 金。
（三）又按訂定立約定金契約時，因主契約尚未成立，即不發生 付定金當事人或受定金當事人為債權人或債務人之問題， 自無契約履行或不能履行可言，惟定金契約訂定後成立本 契約時，定金之效力有民法第249 條之適用；本契約如未 成立，則視其所以未成立之原因係可歸責於付定金當事人 之一方或受定金當事人之一方，或不可歸責於雙方當事人 之事由所致，分別類推適用民法第249 條第2 至4 款規定 （71年3 月13日司法院第1 期司法業務研究會結論意旨參 照）。經查：
1、被告辯稱於103 年1 月23日以存證信函催告原告應於十日 內前來與被告簽約並繳交餘款，逾期將依約沒收定金30萬 元，原告均未理會，被告等待1 、2 個月後，始將系爭房 地出售第三人云云，為原告所否認，原告主張於103 年1 月26日收受被告上開存證信函後，先於103 年2 月5 日以 大林郵局第7 號存證信函，請被告於函到後十日內塗銷抵 押權，逾期不為視為被告不賣，契約解除，被告未依限塗
銷抵押權；原告再於103 年4 月21日以大林郵局第17號存 證信函，函請被告於文到一週內辦妥抵押權之塗銷，否則 視為自逾期日起解除該買賣約定，並退還原告30萬元之訂 金。足證，原告主張被告應先將系爭房也上之二順位抵押 權予以塗銷，原告依定金收據之約定購買之意思並未改變 ，被告空言係原告不想購買云云，委不足取。
2、被告主張於簽立訂金收據時，已告知原告系爭房地設定二 順位抵押權之事實等語，為原告所不爭執，惟辯稱代書侯 淞譯有將土地及建物謄本影印一份給伊看，其上有抵押權 ，伊主張要被告塗銷，但被告均未塗銷等語。證人即代書 侯淞譯亦到庭證稱：伊是仲介，訂金收據是伊寫的，讓雙 方簽名，當時有請領建物謄本給原告看，並告知系爭房地 有設定二胎的抵押權，系爭房地抵押部分是賣方做清償， 被告說他有辦法去塗銷。買賣價金純粹是建物價值並不包 含二胎抵押權，是由被告先清償二胎的抵押權，原告單純 給被告1820萬元。兩造沒有約定被告於何時要塗銷抵押權 ，等到伊約雙方要來簽約時，原告說問代書是否安全，之 後原告跟我說建物借了很多錢危險，要被告先將二胎的抵 押權先清償原告才願意簽約。被告僅說很快去塗銷，重點 是在民間設定700 萬元之抵押權，被告說銀行的抵押權餘 額可以請銀行出具貸款餘額證明，民間700 萬元被告說有 辦法去處理完畢。雙方都有通知伊請對造來簽約，確切次 數不記得，至少有十幾次，但原告說被告如果將抵押權塗 銷他就馬上簽約。當天他們已經就買與賣達成共識，且被 告有辦法將銀行及民間的抵押權塗銷，被告有說明沒有借 那麼多，我就請被告到銀行取得貸款餘額證明書給原告就 可以知道了。原告向被告買房子怎麼可能背著抵押權債務 ，原告並無同意先付買賣價款給被告去塗銷抵押權再來辦 理過戶事宜，後來被告也沒有向銀行申請餘額證明給原告 ，且原告要求被告欠民間餘額200 萬元，設定700 萬元， 如果塗銷500 萬元部份，原告亦願意簽約（見本院103 年 8 月12日、同年10月16日及同年11月13日言詞辯論筆錄） 。益證，原告於簽訂定金收據前雖知悉系爭房地有2 順位 抵押權，然被告明白表示負責塗銷抵押權，原告並無同意 先付買賣價款給被告去塗銷抵押權再來辦理過戶，且原告 請求被告提出銀行餘額證明及塗銷第二順位之部份抵押權 ，被告均未提出及辦理之事實無誤。
3、而系爭房地於被告出售予第三人吳淑美時，方塗銷第二順 位抵押權，而第一順位抵押權迄未塗銷，亦經證人吳金蓮 到庭供述甚明（見本院103 年12月18日言詞辯論筆錄），
並有系爭房地之土地及建物登記謄本在卷可參（卷第60頁 至63頁）。是兩造於訂金收據並未明文約定被告需先塗銷 2 順位抵押權，然被告明白承諾會負責塗銷等情，亦據證 人侯淞譯供證甚詳，已如前述，則兩造之真意，係指使系 爭房地無任何負擔而言，故被告自須負責將系爭房地上之 抵押權設定登記予以塗銷，惟系爭房地係於被告轉賣予訴 外人陳淑美時，第二順位抵押權人吳金蓮始塗銷抵押權登 記，是原告主張系爭房地有2,140 萬元之債務存在，加上 已交付之定金30萬元，已逾買賣價金1,820 萬元，故要求 被告先行塗銷抵押權後，才付價款，尚無不合。 4、綜上所述，系爭房地上有二順位抵押權存在，被告既未塗 銷，斯時原告尚無與被告訂立買賣本約之義務，要可無疑 ，而被告以存證信函催告原告於10日內簽訂買賣契約，並 以原告未依限簽約而主張沒收定金，並非合法，自不待多 論。
5、從而原告主張兩造所訂買賣預約，被告並未負責塗銷系爭 房地上之抵押權，係可歸責於受定金之被告之事由，致不 能履行，堪信為真正。則原告主張類推民法第249 第3 款 之規定，請求被告加倍返還定金，洵屬有據，應予准許。五、綜上所論，原告主張兩造所訂系爭房地買賣預約，因系爭房 地有抵押權未經塗銷，無法過戶予原告，以致原告無法與被 告簽訂買賣本約，即因可歸責於受定金之被告之事由，致不 能履行，堪信為真正。則原告主張類推民法第249 條第3 款 之規定，請求被告加倍返還定金即60萬元，及自本件起訴狀 繕本送達之翌日即自103 年7 月16日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息，洵屬有據，應予准許。又原告陳明願 供擔保聲請宣告假執行，經核尚無不合，自應酌定相當之擔 保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本 判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39 0條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民二庭法 官 柯月美
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 劉美娟