臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度家簡字第8號
原 告 李運海
訴訟代理人 陳文彬律師
被 告 李安淮
訴訟代理人 陳適庸律師
上列當事人間請求塗銷登記事件，本院於中華民國103 年12月18
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就被繼承人李蘭英所有如附表編號1 至3 所示之不動產，於民國103 年5 月26日向嘉義市地政事務所所為之繼承登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠被繼承人李蘭英於民國103 年4 月25日死亡，其法定繼承人 計有原告、被告及訴外人李思儀、李明德、李雲山、李碧雲 等六人
㈡被繼承人李蘭英往生時遺有如附表編號1 至3 所示之不動產 ，如附表編號1 至3 所示之不動產被告已於103 年5 月26日 ，以遺囑繼承方式向嘉義市地政事務所辦理繼承登記。然查 ，被繼承人李蘭英固然曾於95年10月4 日以公證遺囑方式將 上開財產全部，指定由被告繼承，然於98年4 月28日被繼承 人李蘭英已依遺囑之方式，經公證將前開遺囑全部撤回。按 民法第1219條規定：「遺囑人得隨時依遺囑之方式，撤回遺 囑之全部或一部。」因此，於98年4 月28日被繼承人李蘭英 依遺囑之方式，經公證將前開遺囑全部撤回後，上開於95年 10 月4日以公證遺囑方式將上開財產全部，指定由被告繼承 之遺囑即已自始不存在，被繼承人李蘭英繼承開始時所有遺 產依法應為全體繼承人公同共有。
㈢然被告卻仍持上開不存在之遺囑向嘉義市地政事務所辦理繼 承登記，顯已侵害原告對於繼承財產所取得之權利，為此， 特依民法第767 條所有物返還請求權及第1146條繼承回復請 求權等規定為請求權基礎，請求鈞院擇一判決被告應就被繼 承人李蘭英所有如附表編號1 至3 所示不動產，於103 年5 月26日向嘉義市地政事務所所為之繼承登記予以塗銷。 ㈣並聲明：被告應就被繼承人李蘭英所有如附表編號1 至3 所 示之不動產，於103 年5 月26日向嘉義市地政事務所所為之 繼承登記予以塗銷。。
二、被告則抗辯略以：被告並未被告知被繼承人李蘭英之遺囑曾 經被撤回，被繼承人李蘭英之財產係公同共有關係，是否可
以由原告1 人起訴，法律上有疑義，又被告侵犯的應該是繼 承的財產權，而非繼承權本身。並聲明: 原告之訴駁回。三、本院得心證之理由：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用 之。又繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復 之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使 而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同。民法第767 條、第 1146條分別定有明文。再者，遺囑人得隨時依遺囑之方式， 撤回遺囑之全部或一部。復為民法第1219條所明定。 ㈡被繼承人李蘭英於103 年4 月25日死亡，其法定繼承人計有 原告、被告及訴外人李思儀、李明德、李雲山、李碧雲等六 人。又被繼承人李蘭英往生時遺有如附表編號1 至3 所示之 不動產，如附表編號1 至3 所示之不動產被告已於103 年5 月26日，以遺囑繼承方式向嘉義市地政事務所辦理繼承登記 之事實，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本9 份、土地登記謄 本2 份、建物登記謄本1 份、財政部南區國稅局遺產稅免稅 證明書1 份、繼承系統表1 份附卷可稽，堪信為真實。再者 ，被繼承人李蘭英於95年10月4 日以公證遺囑方式將如附表 編號1 至3 所示之不動產，指定由被告繼承，嗣被繼承人李 蘭英於98年4 月28日依遺囑之方式，經公證將前開遺囑全部 撤回之事實，為兩造所不爭執，並有公證書2 份在卷足憑， 亦堪信為真實。準此，被繼承人李蘭英於95年10月4 日所為 之公證遺囑既經公證撤回，即已不存在，被告持業經撤回之 遺囑，於103 年5 月26日向嘉義市地政事務所，就被繼承人 李蘭英所有如附表編號1 至3 所示之不動產所為之遺囑繼承 登記為被告1 人單獨所有，侵害其他繼承人權利，係屬無效 。被告雖抗辯：本件僅原告1 人起訴，法律上有疑義云云， 然「按『共同繼承之遺產在分割以前，應為各繼承人公同共 有，如公同共有人中之一人或數人，以其他公同共有人處分 共有物為無效，對於主張因處分而取得權利之人，雖非不可 提起確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴，但提起確認自 己部分公同共有權存在或交還自己部分之訴，則為法所不許 』（最高法院37年上字第7302號判例參照) 。本件上訴人起 訴主張被上訴人逕為繼承登記，侵害其他繼承人權利，係屬 無效，而請求塗銷登記，乃係回復屬於全體繼承人即公同共 有人所有。依上開判例意旨以觀，上訴人一人起訴，於法似 無不合。」（最高法院91年度台上字第890 號判決要旨參照 ），本件雖僅原告1 人起訴，然無當事人不適格問題，被告
所辯，要非可採。
㈢從而，原告依民法第767 條等規定，請求被告應就被繼承人 李蘭英所有如附表編號1 至3 所示之不動產，於103 年5 月 26日向嘉義市地政事務所所為之繼承登記予以塗銷，為有理 由，應予准許。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依家事事件法第51 條 、第436 條第2 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
家事法庭法 官 黃茂宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 駱大勝
附表：
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│編號│地（建）號 │面積（平方公尺│應有部分 │
│ │ │） │ │
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│1 │嘉義市○○段00地號土│1115 │293/100000 │
│ │地 │ │ │
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│2 │嘉義市○○段00地號土│11779 │293/100000 │
│ │地 │ │ │
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│3 │嘉義市○○段0000○號│層次：八層 │全部 │
│ │即門牌號碼嘉義市志昇│96.19 （含附屬│ │
│ │街29號8 樓房屋 │建物：陽台面積│ │
│ │ │12.07 ；共有部│ │
│ │ │分：車店段3953│ │
│ │ │建號面積25728.│ │
│ │ │51，應有部分29│ │
│ │ │3/100000） │ │
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