臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第七九四號
原 告 巨統實業有限公司
代 表 人 甲○○○董事
訴訟代理人 丁○○
粘舜權律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦（局長）
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 日商．日本動畫股份有限公司
代 表 人 本橋浩一董事
訴訟代理人 乙○○
右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國八十九年六月二十七日經（八
九）訴字第八九○八七六二○訴願決定，提起行政訴訟；並經本院依職權裁定命參加
人參加被告之訴訟。本院判決如左︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要︰緣原告於民國（下同）八十年二月十三日以如附圖 ㈠「 櫻丸子及圖 COME ON BABY」商標指定使用於註冊時商標法施行細則第二十四條所定商品及服 務分類表第七十八類之布偶、音樂玩具、填充玩具等商品，向被告申請註冊，經 准列為註冊第五三七一三七號商標。嗣參加人以該註冊商標有違註冊時商標法第 三十七條第一項第六款之規定，檢具如附圖㈡之商標對之申請評定，經被告審查 ，以八十九年一月二十日中台評字第八八○三四○號商標評定書為「第五三七一 三七號『櫻丸子及圖COME ON BABY』商標之註冊應作為無效」之處分，原告不服 ，提起訴顧，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：
㈠ 原告：求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
㈡ 被告、參加人：均求為判決如主文所示。
三、兩造之爭點：附圖㈡「櫻桃小丸子及圖chibi Maruko chan ちびまゐ子ちゃん」 商標是否在附圖㈠「櫻丸子」商標聲請註冊前，在我國即為一般消費者所熟知？ 此二商標是否足使一般消費者發生混淆誤信？
甲、原告主張之理由：
㈠ 按商標法第三十七條第一項第六款所謂商標「有致公眾誤信之虞」，係指商標本 身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或其為他人生產、製造、加工、 撿選、批售、經紀而購買之虞而言；故不以被襲用之商標夙著盛譽為要件，惟其 商標之信譽及商品品質須為一般購買者所熟知，始足當之。若據以異議之商標尚 未為一般消費大眾所熟知，則被消費大眾所誤認產製之同一廠商，又如何能謂係 據以異議商標而非系爭商標（參照改制前行政法院七十九年判字第五七三號判決
）。參加人主張其據以異議如附圖 ㈡ 之商標「 櫻桃小丸子及圖 chibi Maruko chan ちびまゐ子ちゃん 」，於一九九○年已成為日本著名之表徵，故其商標及 劇中主角人物，於系爭商標聲請前，已廣為中華民國消費者知悉，並舉雜誌、漫 畫、商品資料影本等為證。惟據參加人於聲請評定時所提出之漫畫及商品資料等 物，並無任何「櫻桃小丸子」之中文字樣，而僅有日文「ちびまゐ子ちゃん」或 「まゐちゃん」字樣﹙該日文之中文直譯亦非「櫻桃小丸子」應為「小丸子」﹚ ，參加人稱原告將「櫻桃小丸子」變為「櫻丸子」，係刻意誤導被告之詞，顯非 事實。蓋「櫻丸子」一詞係原告自行創作，且早於八十年即取得註冊商標，而參 加人「櫻桃小丸子」一詞於八十二年始出現，並於八十五年始取得我國之註冊商 標。故被告之評定書、訴願決定書判定「櫻丸子」與「ちびまゐ子ちゃん」中譯 文之「櫻桃小丸子」在文義上予人顯為相通之寓目感受，足使一般消費者發生混 淆之虞，自係受參加人誤導之結果。原告之商標創作註冊在前，參加人據以異議 之「櫻桃小丸子及圖 chibi Maruko chan ちびまゐ子ちゃん」商標定稿註冊在 後，期間相隔五年；且原告商標造型亦無一與參加人於八十五年聲請註冊商標之 人物造型相符，故該註冊之人物造型係聲請註冊時始告確定。準此，原告絕無襲 用參加人商標之情事。
㈡ 被告商標評定書及訴願決定書均載明所謂「有致公眾誤信之虞」，係指商標本身 有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或其為他人生產、製造、加工、撿 選、批售、經紀而購買之虞而言，故不以被襲用之商標夙著盛譽為要件。依此原 告之商標倘「有致公眾誤信之虞」，必定是原告商標聲請註冊時，該被混淆之商 標及該商標所表彰之商品存在為前提，茍當時該商標或商品尚不存在，則無混淆 之可能。惟查：⑴參加人所提之證據資料，僅係關於動畫與漫畫於一九九○年播 映銷售之資料，至於所提供之商品廣告資料及所稱授權生產各式商品之資料，並 無法判斷其商品之年份與日期，故以此資料並無法證明原告聲請商標時，參加人 之商標與商品確係存在，倘該商標與商品尚不存在，則原告之商標自無與其商標 與商品產生混淆之可能。⑵評定書與訴願決定書雖稱「該商標有取得商品化之權 利－以之作為商標聲請」，但綜觀全卷，並無以該商標向日本聲請商標註冊之圖 樣與獲得註冊之年月日（據原告所知，參加人於一九九一年九月間始將商標使用 於商品上）。且在我國該商標獲准註冊第七二二七三○商標專用權係在八十五年 ，晚於原告之商標達五年之久），足證原告之商標在八十年註冊時，該據以評定 之商標尚不存在，故評定書與訴願決定書所稱「該據以評定商標之信譽，於系爭 商標八十年二月十三日申請註冊時，難謂不為我國消費者知悉」，顯然無據。⑶ 評定書與訴願決定書更認為「本件商標申請註冊之前，申請人（即參加人）之據 以評定商標既經由電視卡通等媒體廣為傳播及報章雜誌大幅報導，以及相關商品 透過授權廠商生產銷售情事，從而註冊人以近似之系爭商標圖樣，指定於布偶洋 娃娃之衣飾模型玩具人形等商品申請註冊，客觀上要難謂無使一般商品購買者， 對其所表彰之商品來源或產製主體與申請人產生聯想而發生混淆誤信誤購之虞」 ，惟依卷內資料，該傳播媒體所報導者為漫畫及動畫，此與商標與商品不同，係 屬二事，前者之侵害屬著作權之範圍而與商標近似問題無涉，至於所稱相關商品 透過授權廠商生產銷售情事，究其授權產銷商品之日期是否與原告商標註冊時期
相當，則無任何資料可證，既無法證明據以評定之商標與商品之使用係在原告商 標註冊之前或同時，則所稱原告商標有致公眾誤信之虞，亦屬無憑。 ㈢ 原告之商標係由中文「櫻丸子」、英文「COME ON BABY」及一頭戴蝴蝶結身穿公 主裝之小女孩共同組成，而參加人之商標係由中文「櫻桃小丸子」、英文「chi- bi Maruko chan」、日文「ちびまゐ子ちゃん」及一頭戴草帽身穿休閒裙之小女 孩圖形所組成，兩者文字各以中、英、日文表現、圖形就臉部而言雖有百分之七 十雷同，但商標必須將圖形與文字一起看，故整體造型亦不相同，一般消費大眾 應可區別，而無混淆誤認之虞。
㈣ 參加人主張附圖㈡之「櫻桃小丸子及圖 chibi Maruko chanちびまゐ子ちゃん」 商標，於原告商標聲請前已廣為國內消費者知悉，自應對此負舉證之責。而被告 及訴願決定機關在無任何證據之下，徒以日本為我鄰近國家，資訊傳播迅速，漫 畫、卡通在我國亦廣為流傳係公知之事實云云為據，認為該商標圖樣所表彰之信 譽，於原告八十年聲請就附圖㈠商標為註冊時，難謂不為我國一般消費者所知悉 ，已屬速斷。況依參加人所提出之商品資料上未有任何銷售日期之標示，無從證 明其商品於八十年原告商標註冊前，即已於日本廣為流行。再「櫻桃小丸子」之 卡通片於八十二年五月五日始在日本發行，如何稱原告註冊前早為我國一般消費 者所知悉？是原處分及訴願決定之事實認定即與證據不符。再者，該卡通片係透 過我國有線電視廣為放送後始為大眾知悉，而我國有線電視乃近年始開放執照， 影響力此時始深入各個家庭，因此該卡通為我國一般大眾知悉固屬事實，然絕非 八十年一月原告註冊之前，被告及訴願機關未加詳查，竟以此乃公知事實，有認 定事實未依證據之違法。
㈤ 被告主張本件適用七十八年時之商標法第三十七條第六款，不以先註冊為主，而 是以先使用之事實為認定標準；然所謂商標先行使用必須在台灣使用且須圖形及 文字合併使用，而參加人是在日本先行使用並非台灣。 ㈥ 綜上所述，被告以原告註冊之商標與參加人聲請註冊之商標近似，易生混淆，而 評決原告之商標無效，訴願機關未予糾正，於法未合，爰訴請撤銷，以維權益。乙、被告主張之理由：
㈠ 按商標圖案有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為本件商標註冊時 商標法第三十七條第一項第六款所明定。所謂「有欺罔公眾之虞」，係指襲用他 人已在中華民國註冊並夙著盛譽之商標，使用於性質相同或近似之商品，有使人 誤認其所表彰之商品為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞； 所謂「有致公眾誤信之虞」，係指商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品 質、產地或其為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而予購買之虞而言。 查「ちびまゐ子ちゃん」（中譯名為櫻桃小丸子）係日本漫畫家「櫻桃子」之創 作，其漫畫自西元一九八六年起在日本之「 Ribon」月刊連載，一九八七年起並 由日本集英社株式會社發行漫畫書單行本銷售，其後由參加人製作成卡通影片， 自西元一九九○年起於日本富士電視台密集播映，並以之作為商標圖樣申請註冊 ，取得商品化之權利並授權廠商生產畫冊、玩具、文具、鬧鐘、衣服等各式商品 廣泛銷售，此有參加人檢送之一九九○年二月發行之每日新聞、一九九○年至一 九九二年之日本電視播映資料、單行本漫畫書及商品資料等證據附卷可稽，並為
被告中台評字第八七○一七四號商標評定書審認在案。原告陳稱該「櫻桃小丸子 」卡通片於八十二年五月五日始在日本發行，應係指該卡通片於電視密集播映造 成轟動後，參加人基於消費市場需要及利潤效益，就已播映之電視卡通片予以剪 輯製作成錄影帶發行之日期而言。而由於影片播映之高收視率所造成之熱潮，進 而引發相關商品之流行、熱賣等效應，乃為著作商品化之潮流趨勢，亦為相關廠 商或消費者所共通之認知。鑒於日本與我國為亞洲地區鄰近國家，商業資訊傳播 迅速、人民觀光、商旅往來頻繁，且其漫畫書單行本、電視卡通片及相關商品在 我國市場亦廣為流通之公知事實。從而「櫻桃小丸子」卡通片及相關商品於一九 九○年在日本造成轟動，旋而在我國市場亦廣為消費者所接受、認知之情形，應 係得以肯認之事實，故該據以評定之附圖㈡商標所表彰之信譽，於系爭附圖㈠商 標八十年二月十三日申請註冊當時，難謂不為我國一般消費者所知悉。 ㈡ 按審酌商標是否近似，須圖形與文字一起審酌，整體觀察若有一部分近似即足當 之。從而本件原告以人物五官、肢體特徵等構圖意匠上與前述參加人用以作為商 標圖樣使用之卡通人物造型極相彷彿之圖形，與文義上予人寓目感受，顯與「ち びまゐ子ちゃん」之中譯名稱「櫻桃小丸子」相通之中文「櫻丸子」等，作為系 爭註冊第五三七一三七號「櫻丸子及圖 COME ON BABY」商標圖樣，指定使用布 偶、洋娃娃之衣飾、模型玩具人形等商品申請註冊，異時異地隔離觀察，難謂無 使一般商品購買人就之與參加人所使用之商標圖樣產生聯想，而對其所表彰之商 品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。 ㈢ 本案所涉法條為七十八年時之商標法第三十七條第一項第六款，係以保護護消費 者為對象，並不以先註冊為主，乃係以先使用之事實為認定標準；而參加人之商 標使用在原告商標使用之前等情，被告在中台評字第八七○一七四號評定書已有 敍述，原告並無爭議，即不應再爭執。此外，判斷是否適用本條款時，不限於國 內使用資料為限，國外之資料亦應採認之，參加人在日本取得註冊之日期為一九 八九年五月，亦在原告商標註冊之前。
㈣ 原告於另案主張附圖㈡之商標有違商標法第三十七條第一項第十二款規定，而申 請評定，即以「二造商標圖樣之文字部分均有相同『櫻丸子』，且開首及結尾之 文字完全一致，難謂無使人發生混淆之可能，且圖形部分均為短髮，兩腳分開站 立笑顏逐開之小女孩圖形，其面貌、姿態及表情十分彷彿，自足致消費者發生混 淆誤認之情事，應屬近似之商標‧‧‧」為由加以論述，是本案二商標圖樣有使 人誤認係同一或系列圖樣之可能，應屬近似之商標。原告於本案又主張二商標圖 樣之構圖不同，一般消費大眾應可區別乙節，實不足採。丙、參加人主張之理由：
㈠ 查「櫻桃小丸子chibi Maruko chan ちびまゐ子ちゃん」係作者「櫻桃子」之創 作，因主角名稱為小丸子，故作品命名為「櫻桃小丸子」，其漫畫自西元一九八 六年八月起在日本之「 Ribon」月刊連載，一九八七年七月二十日並由日本集英 社株式會社發行漫畫書；其後，由參加人製作成卡通影片並取得商品化之權利， 自西元一九九○年三月起於日本富士電視台播映，廣受歡迎，各式授權商品亦頗 暢銷，此有自一九九○年起日本諸多媒體之報導在卷可稽。次查 「 櫻桃小丸子 chibi Maruko chan ちびまゐ子ちゃん」亦間有廠商引進各種商品於中華民國銷
售。自一九九三年三月十五日起「櫻桃小丸子」錄影帶即授權家韻傳播製作有限 公司於中華民國地區發行，該公司並於報紙、有線電視刊登廣告積極促銷。及自 一九九四年九月十七日起衛視中文台播出「櫻桃小丸子」卡通動畫，擁有相當良 好之收視率，且於一九九五年十二月十八日起重播；臺灣電視公司亦自一九九六 年一月起於週日黃金時段播映。其間，各種媒體不斷報導「櫻桃小丸子」卡通動 畫及相關產品於中華民國廣受歡迎，而相關新聞亦持續出現，成為熱門話題，足 徵「櫻桃小丸子」已為大眾共知之表徵。
㈡ 次查，商標是否有混同誤認，應以消費者之認知為斷。「櫻桃小丸子」之商標是 八十五年在台灣地區開始使用，而在日本於一九八六年起即為著名商標，一九九 ○年十月日本即有查稽仿冒參加人商標之行動，故原告主張參加人於一九九一年 九月間始將商標使用於商品上，與事實不符。而台灣與日本關係頻仍、大眾傳播 發達，台灣透過電視播放及地利關係取得資訊甚為容易，參加人之「櫻桃小丸子 」在台為著名商標。
㈢ 其餘陳述與被告相同，予以引用。
理 由
一、按商標圖樣「有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者。」不得申請註冊，為系爭附圖㈠ 商標註冊時商標法第三十七條第一項第六款所明定。所謂「有欺罔公眾之虞」， 係指襲用他人已在中華民國註冊並夙著盛譽之商標，使用於性質相同或近似之商 品，有使人誤認其所表彰之商品為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而 予購買之虞而言。所謂「有致公眾誤信之虞」，係指商標本身有使人誤認其所表 彰之商品性質、品質、產地或其為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而 予購買之虞而言，至該商標是否已在我國註冊或是否為著名商標即非所論。查參 加人以附圖㈡之商標申請註冊時，原告曾以該商標與其已註冊之附圖㈠商標，兩 商標自中文外觀、觀念及讀音均近似，異時異地隔離觀察，足讓消費者產生混淆 誤認為由，對於參加人註冊之附圖㈡商標申請評定，參加人據以答辯，並主張「 ちびまゐ子ちゃん」（中譯名為櫻桃小丸子）係日本漫畫家「櫻桃子」之創作， 該漫畫自西元一九八六年起在日本之「Ribon」月刊連載，一九八七年起並由日 本集英社株式會社發行漫畫書單行本銷售，其後，復由參加人製作成卡通影片， 自西元一九九○年起於日本富士電視台密集播映，並以附圖㈡之商標圖樣申請註 冊，取得商品化之權利並授權廠商生產畫冊、玩具、文具、鬧鐘、衣服、日記卡 、胸章、存錢桶、印章、遊樂器、人偶．．等各式商品廣泛銷售，且檢送相關新 聞雜誌報導、電視播映資料、漫畫書及商品目錄與價格明細資料等證據資料影本 供被告審查，因原告對於參加人所舉之相關資料並無異議，被告乃據以認定參加 人之商標與原告之商標雖屬近似然其商標使用在原告之商標註冊前，並無襲用原 告商標之情形而於八十七年五月二十日以中台評字第八七○一七四號為「申請不 成立」之處分，原告對之亦無爭議，故該案於八十七年八月三十一日即告確定， 此有被告所提之中台評字第八七○一七四號評定卷及卷內有關參加人於該案檢送 之相關新聞雜誌報導、電視播映資料、漫畫書及商品資料等證據資料在卷足稽（ 原處分卷內亦有類此資料），足堪認定被告主張參加人附圖㈡之商標與原告附圖 ㈠之商標近似且又使用於原告之商標註冊之前之事實，應非子虛。原告主張參加
人所提之證據資料，僅係關於動畫與漫畫於一九九○年播映銷售之資料、所提供 之商品廣告資料及所稱授權生產各式商品之資料，並無法判斷其商品之年份與日 期，故無法證明原告聲請商標時，參加人之商標與商品確係存在、參加人於一九 九一年九月間始將商標使用於商品上，於我國獲准註冊第七二二七三○商標專用 權亦晚於原告之商標云云，委無足採。
二、經查，日本與我國為亞洲地區鄰近國家，商業資訊傳播迅速、人民觀光、商旅往 來頻繁，凡電視節目內容、卡通文物、漫畫書等人物造型，無不深受其影響，此 乃公知之事實。參加人之漫畫書單行本與錄製之卡通片及相關商品既在日本廣受 歡迎，其銷售率與收視率佔有相當大之比率。茍參加人之商品未於國內引起流行 風潮，家韻傳播製作有限公司即無爭取參加人同意授權而於國內發行之必要，從 而參加人主張有廠商引進各種商品於國內銷售之事實，亦堪信為真實。則參加人 所據以評定如附圖㈡之商標圖樣所表彰之信譽，於原告就附圖㈠之商標於八十年 二月十三日申請註冊當時，應已為我國一般消費者所知悉，亦無疑義。三、次查，凡以人物為商標圖樣者，莫不強調該人物五官、肢體特徵等之構圖意匠與 神情，至以如何造型表示（即穿戴何式樣之衣服、帽子或頭髮如何加以修飾等） 即非重點。本件原告之商標圖樣為附圖㈠，與附圖㈡參加人之商標圖樣相較，二 者雖有：⑴所穿著之衣物型式與花樣。⑵附圖㈠未戴帽子而頭上飾以蝴蝶結、附 圖㈡則頭戴帽子⑶二者站立之姿勢。等不同點，惟其五官神韻、面貌、姿態及表 情卻十分相彷。再，原告之商標上之中文文字部分為『櫻丸子』，參加人之商標 圖樣之中文文字則為『櫻桃小丸子』，其開首與結尾之文字完全一樣；況原告之 商標係使用於布偶、音樂玩具、填充玩具等商品，而參加人之商標則使用於畫冊 、玩具、文具、鬧鐘、衣服、日記卡、胸章、存錢桶、印章、遊樂器、人偶．． 等各式商品，茍將二商標異時異地隔離觀察，自足使一般商品購買人就附圖㈠、 附圖㈡之商標圖樣產生聯想，而對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認 之虞，足堪認定屬近似之商標，原告主張二者並非近似，且二商標不致使一般商 品購買人就商標圖樣產生聯想，而對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤 認之虞等語，亦非可採。
四、綜上所述，原告之商標既有依首揭規定而不得申請註冊之情形，被告所為系爭第 五三七一三七號「櫻丸子及圖COME ON BABY」商標之註冊應為無效之處分，並無 不當，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告仍執前詞，訴請撤銷，於法自非有據 ，應予駁回。
五、據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如 主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十六 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟 法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判
決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 四 月 三十 日 書記官 吳芳靜
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