臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度訴字第579號
原 告 行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處
法定代理人 廖一光
訴訟代理人 吳宏輝律師
複 代理人 余靜雯律師
被 告 陳余秀
訴訟代理人 陳崇善律師
複 代理人 許書瀚
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國103年12月16日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落嘉義縣大埔鄉○○○段00○00○00○00○00○地號土地上，如附圖三即嘉義縣水上地政事務所民國103年12月4日複丈成果圖所示編號A面積206.7平方公尺之檳榔樹、編號B面積16,662.84平方公尺之檳榔樹、編號C面積8,690.13平方公尺之檳榔樹及茶葉、編號D面積1,969.49平方公尺之茶葉、編號E面積1,377.3平方公尺之茶葉、編號F面積4,498.36平方公尺之茶葉、編號G面積2,033.33平方公尺之茶葉、編號H面積556.08平方公尺之茶葉、編號I面積2,646.93平方公尺之茶葉等地上物拆除後，將前開土地全部返還原告。
被告應給付原告新臺幣289,809元。
被告另應自民國102年11月12日起至返還前開土地之日止，按年給付原告新臺幣57,962元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第1、2項原告勝訴部分，於原告以新臺幣740,622元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣2,221,868元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項 前段定有明文。查本件被告經合法通知，而未於言詞辯論期 日到場，有本院言詞辯論筆錄、報到單、送達證書等在卷可 證；且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之 聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第3款定有明文。查原告先則起訴請求（一）被告
應將坐落嘉義縣大埔鄉○○○段00○00○00○00○00○地號 土地（即位於行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處所轄 嘉義縣○○○○區00○○○000號、102號及103號租地造林 地）上，如附圖一（計3張）所示紅線部分編號A、B、C部分 面積共38600平方公尺之地上物予以拆除，並將土地交還原 告。（二）被告應給付原告新臺幣（下同）772,000元，及 自起訴狀繕本送達翌日即民國102年11月12日起至交還前開 土地之日止，按年給付原告154,400元。其後於103年3月17 日以民事變更訴之聲明狀，請求（一）被告應將坐落嘉義縣 大埔鄉○○○段00○00○00○00○00○地號土地上，如附圖 二即嘉義縣水上地政事務所103年2月27日複丈成果圖所示編 號A部分面積206.70平方公尺、B部分面積8,690.13平方公尺 、C部分面積1,377.3平方公尺、D部分面積2,408.84平方公 尺、E部分面積2,033.33平方公尺、F部分面積2,646.93平方 公尺、G部分面積1,969.49平方公尺、H部分面積4,498.36平 方公尺及I部分面積491.33平方公尺之地上物予以拆除，並 將土地交還原告。（二）被告應給付原告486,450元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至交還土地止，按年給付原告97,290 元。嗣於103年12月11日以民事更正起訴聲明（二）狀，表 示請求（一被告應將坐落嘉義縣大埔鄉○○○段00○00○00 ○00○00○地號土地上，如附圖三即嘉義縣水上地政事務所 103年12月4日複丈成果圖所示編號A面積206.7平方公尺之檳 榔樹、編號B面積16,662.84平方公尺之檳榔樹、編號C面積8 ,690.13平方公尺之檳榔樹及茶葉、編號D面積1,969.49平方 公尺之茶葉、編號E面積1,377.3平方公尺之茶葉、編號F面 積4,498.36平方公尺之茶葉、編號G面積2,033.33平方公尺 之茶葉、編號H面積556.08平方公尺之茶葉、編號I面積2,64 6.93平方公尺之茶葉等地上物拆除後，將前開土地全部返還 原告。（二）被告應給付原告772,825元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至交還前開土地之日止，按年給付原告154,565 元，有民事起訴狀、民事變更訴之聲明狀、民事更正起訴聲 明（二）狀等在卷可憑，自堪信為真實。亦即，原告將原請 求被告返還土地之面積與給付之金額或增加或減少，經核屬 減縮、擴張應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許 ，合先敘明。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、坐落嘉義縣大埔鄉○○○段00○00○00○00○00○地號土地 即位於行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處所轄嘉義縣 ○○○○區00○○○000號、102號及103號租地造林地，屬
原告管理之國有地。而被告於75年4月8日，由原承租人即訴 外人高登武處受讓前開大埔事業區第34號林地面積共2.75公 頃之承租權（原證2、竹林保育契約轉讓繼承案件送審表） 。被告遂與原告訂立竹林保育承租契約，租期自75年4月9日 起至84年4月8日止(原證3、臺灣省國有竹林清理保育契約書 )，且兩造間另簽有林木保管同意書，由被告負責保管照護 保育竹林(原證4、5林木保管同意書影本及林木保管明細表 影本各乙份）。詎被告之配偶陳涼義自76年起，在前開林班 地保安林內，毀損281株什木後種植檳榔及茶樹，違反森林 法第51條及54條規定，而經本院刑事庭判決處有期徒刑10月 ，緩刑4年，剷除林地上之檳榔與茶樹，並賠償林木價金258 ,384元(原證6、臺灣嘉義地方法院84年度訴字第441號刑事 判決書影本)。因被告違反前開造林保護承租契約，原告乃 於87年5月1日，以存證信函通知被告自文到當日起終止系爭 租約(原證7、存證信函影本)。
二、然被告並未將前開檳榔及茶樹剷除，且於99年及101年間遭 民眾匿名檢舉被告在林班地上繼續種植檳榔與茶樹(原證8、 99年11月8日嘉政字第0000000000號函影本及照片)。原告數 次發函要求被告於期限內將地上物清除將土地返還原告，但 被告仍未清除(原證10及11、102年1月16日嘉觸字第0000000 000號函影本及102年2月26日嘉政字第0000000000號函影本 各乙份）。嗣被告雖表示已將全部檳榔、茶樹剷除，但實際 上仍有部分作物尚未剷除，原告遂於102年3月11日，要求被 告在102年5月前將林班地上所有地上物清除(原證10、11，1 02年1月16日嘉觸字第0000000000號函影本及102年2月26日 嘉政字第0000000000號函影本各乙份）。但原告之巡視員於 102年6月6日現場勘查發現被告仍未將前開地上物剷除。爰 依民法第767條前段及中段所規定之物上請求權，請求被告 返還系爭第34林班地即嘉義縣大埔鄉○○段00○00○00○00 ○00○地號土地及清除前開土地上之地上物。三、另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法 第179條定有明文。又被告無權占有原告土地於土地上種植 作物，係無法律上原因而受利益，致原告受有損害，原告自 得依民法第179條之規定，請求被告返還依土地法110條所定 土地申報地價年息8%計算之不當得利。又系爭18、21、22、 32、33地號土地自98年1月起至102年1月止之土地申報地價 ，每平方公尺為50元；被告占用系爭土地總面積為38,641.1 6平方公尺。依上開規定，故被告應給付原告相當於法定租 金額之5年間損害金772,825元【38,641.16平方公尺（占用
系爭土地總面積）×50元（每平方公尺之土地申報地價）× 8%×5年＝772,825元】，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還 系爭第34林班地之日止，按年給付原告相當於租金之損害金 154,565元（計算方式：772,825元÷5年＝154,565元）。四、對被告抗辯之陳述：
（一）原告於102年1月16日曾發函表示兩造契約已終止，盼被告 能於102年2月25前將地上物清除，返還土地與原告，並附 有被告收到函文之回執(原證10、102年1月16日嘉觸字第0 000000000號函影本，原證13、回執影本與回執反面影本 ，見本院卷一第111至112頁與第165頁）。且前開文中提 及，被告已自行剷除1.54公頃之地上物，由此可知被告早 已知悉系爭租賃契約已終止，並應將土地返還於原告，故 被告抗辯其不知系爭租賃契約已終止云云，自不可採。至 前開102年1月16日之函文雖仍稱被告為承租人，惟原告早 於87年5月1日就以存證信函對被告表示終止租約，故承租 人之稱呼僅是文字上之用法，並非承認被告與原告間仍有 租賃關係存續，且兩造間之租賃契約早於87年間即終止， 若被告仍想續租系爭土地，仍須將濫墾部分移除，方得辦 理續租，該函乃是給被告機會辦理續租，而非承認兩造間 仍有租賃關係存在。
（二）本件為林地租賃契約，乃私法契約，依契約自由原則，原 告本即得自由選擇是否要與被告訂立契約，茲被告在保安 林地上種植茶樹、檳榔等作物，造成誘發土石流機率增加 ，已違反系爭租地造林契約，在原告多次發函後仍置之不 理，更在系爭土地上繼續種植茶樹等妨礙水土保持之作物 ，被告應將地上物清除後，將土地返還於原告。（三）又行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權 力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分， 而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴 訟程序解決，此有臺灣最高行政法院58年判字第270號及5 9年判字第196號著有判例可循。依上述判例，原告代表國 庫出租公有財產非為行政處分，屬私法上契約行為，故應 依循民事訴訟程序，被告前開關於本件訴訟應移送行政法 院等抗辯亦不可取。
（四）原告曾於101年11月間就被告租地範圍及擴墾部分進行測 量(原證14、大埔事業區第34林班地測量圖影本乙份與相 片，本院卷一第176頁），圖中明確區分被告之租地範圍 及其擴墾之部分，比對102年度嘉義水上地政事務所複丈 成果圖後，ABG即為圖103號被告租地面積2.75公頃之部分 、CDEI H即為圖101號被告租地面積0.79公頃之部分、F即
為圖102號被告租地面積0.32公頃之部分。ABG及F皆在租 地範圍內，而CDEIH面積共10803.16平方公尺，然圖101號 租地面積為7900平方公尺，故擴墾之部分面積為2909.16 平方公尺，21413.25平方公尺為租地範圍之面積。（五）被告曾於87年5月20日對原告提出之陳情書（原證16，本 院卷一第173頁），表示其接獲原告於87年5月1日嘉政字 第5432號嘉義忠孝郵局地138號存證信函…等語(即原證7) ，由此可知被告於87年就已知其與原告間之租賃關係終止 ，非如被告所云並未接到原告之存證信函。原告與被告間 已無租賃關係存在，故被告應將土地返還於原告，並支付 相當於租金之不當得利。
（六）系爭原證8之存證信函，係由當時任原告處長之余春榮所 寄發（原證15、員工離職證明書、任免核薪通知書與行政 院農業委員會林務局任免、遷調、核薪通知書及臺灣省政 府農林廳林務局85年5月6日85林人字第10856號函、公文 搜尋作業資料，本院卷一第137至145頁）。五、並聲明：
（一）被告應將坐落嘉義縣大埔鄉○○○段00○00○00○00○00 ○地號土地上，如附圖三所示編號A面積206.7平方公尺之 檳榔樹、編號B面積16,662.84平方公尺之檳榔樹、編號C 面積8,690.13平方公尺之檳榔樹及茶葉、編號D面積1,969 .49平方公尺之茶葉、編號E面積1,377.3平方公尺之茶葉 、編號F面積4,498.36平方公尺之茶葉、編號G面積2,033. 33平方公尺之茶葉、編號H面積556.08平方公尺之茶葉、 編號I面積2,646.93平方公尺之茶葉等地上物拆除後，將 前開土地全部返還原告。
（二）被告應給付原告772,825元，及自起訴狀繕本送達翌日即 102年11月12日起至交還前開土地之日止，按年給付原告 154,565元。
（三）訴訟費用由被告負擔。
（四）請准供擔保宣告假執行。
貳、被告則以：
一、關於兩造間系爭租賃契約性質或原告是否得准許或不准許被 告繼續承租之行為性質究屬公法行為或私法行為？依大法官 釋字第695號解釋文及其理由書可知，就是否締結契約之決 定應屬公法行為，並非如原告所主張純粹屬私法契約關係， 故本件係公法案件，應依職權將本件移送至高雄高等行政法 院。
（一）本件「臺灣省國有竹林清理保育契約」，原係玉山林區管 理處與翁榮助所簽訂，其後再分別由原告與被告繼受，玉
山林區管理處及其後繼受系爭契約之原告，均為代表行政 主體之機關。其次，系爭契約依據之「農林廳農秘字第23 268令」、「臺灣省國有林地竹林清理保育計劃」及「國 有林產物處分規則」，係玉山林區管理處及原告居於統治 者主體地位，所為之行政命令、行政計畫或行政規則，均 僅有國家或其他公權力主體始得為前開法規之主體，依現 今公私法區別理論通說所採取之新主體說，因公法為國家 之特別職務法，私法為任何人之法，故倘僅國家或其他公 權力主體使得為某法規之主體時該法即為公法，倘包括國 家其他公權力主體均得為某法規之主體時，該法即為私法 ，是前開系爭契約所依據之法規，其性質核屬公法，亦可 肯認。
（二）再者，徵諸系爭契約第10條明定「甲方（即玉山林區管理 處與原告）如因業務上需要採取乙方（即翁榮助及被告） 所保育之主副產物時，乙方應即無價提供採取。」及第20 條明定「本契約如發生疑義時，由甲方呈請林務局解釋之 ，乙方不得異議。」，可知甲方得以類似於公用徵收等行 政行為，收取乙方對於林地施以保育及栽植而出產之主副 產物，卻無須支付任何對價，此外，乙方對於系爭契約之 解釋，乃毫無置喙餘地；凡此，均屬系爭契約中「顯然偏 袒玉山林區管理處與原告或使玉山林區管理處與原告取得 較被告優勢地位」之約定事項。故審諸最高法院95年台抗 字第341號裁定要旨、最高法院95年台上字第1445號判決 要旨及司法院大法官第533號解釋吳庚大法官協同意見書 所揭櫫行政契約與私法契約之區別標準，本件系爭契約之 屬性為行政契約，其理甚明。
二、系爭林地原係由被告與原告間於75年間或更早時期簽署契約 承租，並由被告開墾（被告配偶陳涼義從旁協助），原係種 植麻竹、築木或雜木等，其後，因麻竹林木枯萎凋敝及經濟 因素等，確曾由陳涼義協助更新種植檳榔、茶樹等。然因被 告及陳涼義不了解法令，致陳涼義於84年間遭法院以於他人 保安林地內擅自墾殖等判處有期徒刑，並沒收檳榔與茶樹。 惟數年後經他人告知，關於此等情形，地檢署或法院陸續給 予其他人不起訴處分或無罪判決，蓋此等有租約存在之情形 係於自己之林地內墾殖，並無該等法條之適用，被告經仔細 思考後，除就上開所受刑事判決向最高法院檢察署檢查總長 聲請提起非常上訴外，就行政機關依法應保護人民之信賴且 給予續租卻不為之消極行為，亦將循行政救濟途徑提出主張 。
三、就原告所提之103年1月9日所附據之行政院農業委員會林務
局嘉義林區管理處102年1月16日函內容可知：（一）該函係針對租地有「擴墾」之部分要求改善，並將該擴墾 部分之林地交還，並非針對原契約即被告所承租原告管理 之大埔事業區第34林班圖101、102、403號租地造林要求 歸還，原告似有誤會。
（二）至少至102年1月16日（系爭函稿發文日期），原告仍承認 被告係承租大埔事業區第34林班圖第101、102、403號租 地造林地之承租人。
（三）該函所通知與要求者，係要求承租人即被告改正擴墾情事 ，自行剷除茶樹檳榔等，並將該部分之林地交還，並非要 終止租約。原告依此函主張已終止租約，顯不可採，況由 此函稿可知兩造間之租地造林契約確實仍存在。四、被告並無收受原告所寄發存證信函（原證8）之印象，亦不 知有終止系爭租約之通知。
五、至於租地部分被告目前仍在使用，擴墾部分則以改善未再使 用。被告仍希望續租，惟不當得利計算比例過高，若有不當 得利，請考量當地經濟情況等語，資為抗辯。
六、並聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回；（二） 訴訟費用由原告負擔；（三）如受不利之判決，且准供擔保 免為假執行。
參、得心證之理由
一、按行政契約（即公法契約）與私法契約之區別，學理上固各 有不同之學說，惟對具體之契約予以判斷時，應就契約主體 （當事人之法律地位）、契約之目的、內容、其發生公法或 私法上權利義務變動之效果及訂立契約所依據之法規性質等 項為綜合考量。凡不得作私法契約標的而以契約型態作成時 ，自應視之為行政契約。倘契約標的性質上非私法契約或行 政契約所獨佔，應參酌契約目的之所在，判斷其屬性，其遇 有爭議時，則依（一）契約之一方為行政機關。（二）契約 之內容係行政機關一方負有作成行政處分或其他公權力措施 之義務。（三）執行法規規定原本應作成行政處分而以契約 代替。（四）約定內容涉及人民公法上權利義務關係。（五 ）約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款，使行政機 關享有特權或優勢之約定等因素以為斷（最高法院95年度台 抗字第341號裁判要旨參照）。查依本件被告所繼受之系爭 臺灣省國有竹林清理保育契約書之約定內容觀之，系爭契約 標的係原告提供系爭林班地供被告種植麻竹、桂竹等，被告 則有對保育竹林之保護與撫育等義務，亦有繼續要求保育等 權利，於保育期間，有該約第13條所訂情形，始得由原告終 止契約等各項內容，核屬涉及人民私法上權利義務關係，為
私經濟措施，並無權力服從之關係存在，亦非原告負有作成 行政處分或其他公權力措施之義務，故系爭臺灣省國有竹林 清理保育契約，應屬私法契約，而非行政契約（即公法契約 ），應可認定。從而，被告抗辯系爭契約應屬公法契約，故 本件係公法案件，應依職權將本件移送至高雄高等行政法院 云云，自不可取。
二、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之；前項規定，於所有權以外之物權，準 用之，民法第767條著有規定。第按國有財產撥給各地國家 機關管理使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關 行使所有人之權利，對於是類財產，向準由管領機關起訴， 代國家主張所有權人之權利（最高法院51年度台上字第2680 號判例參照）。查：
（一）坐落嘉義縣大埔鄉○○○段00○00○00○00○00○地號土 地上，為國有土地，而原告為管理機關等事實，為兩造所 不爭，並有土地登記第二類謄本、土地建物查詢資料在卷 可證，自堪信為真實。則依前開說明，本件原告自得代國 家主張所有權人之權利，應可認定。
（二）兩造間就系爭土地原訂有臺灣省國有竹林清理保育契約， 與坐落系爭土地上，如附圖三所示編號A面積206.7平方公 尺之檳榔樹、編號B面積16,662.84平方公尺之檳榔樹、編 號C面積8,690.13平方公尺之檳榔樹及茶葉、編號D面積1, 969.49平方公尺之茶葉、編號E面積1,377.3平方公尺之茶 葉、編號F面積4,498.36平方公尺之茶葉、編號G面積2,03 3.33平方公尺之茶葉、編號H面積556.08平方公尺之茶葉 、編號I面積2,646.93平方公尺之茶葉等地上物為被告所 有等事實，有臺灣省國有竹林清理保育契約書、玉山林區 管理處竹林清理保育人名冊、竹林保管明細表、國有林地 續租申請書、竹林保管同意書、嘉義縣水上地政事務所10 3年12月4日複丈成果圖等在卷可證，亦堪信為真實。則被 告確占有系爭土地，亦可認定。
（三）被告之配偶陳涼義自76年起，在前開林班地保安林內，種 植檳榔及茶樹，違反森林法第51條及54條規定，而經本院 刑事庭以84年度訴字第441號刑事判決處有期徒刑10月， 緩刑4年，並沒收林地上之檳榔與茶樹收確定等事實，亦 有本院84年度訴字第441號刑事判決書影本在卷可證。而 依系爭臺灣省國有竹林清理保育契約第13條約定，盜伐竹 木濫墾林地者、剷除竹木種植農作物者，原告均得終止系 爭契約，故被告違反系爭契約，原告自得依前開約定終止
系爭契約。而原告於87年5月1日，以存證信函通知被告自 文到當日起終止系爭租約，亦有嘉義忠孝郵局存證信函影 本在卷可證（見本院卷一第64頁）可憑。至被告雖抗辯並 未接獲前開存證信函云云，然：
1、被告曾於87年5月20日提出陳情書，對原告表示其接獲原 告於87年5月1日嘉義忠孝郵局第138號存證信函，有前開 陳情書在卷可憑（見本院卷一第173頁），故被告抗辯未 接獲前開存證信函，自不可取。
2、況原告於102年1月16日曾發函表示兩造契約已終止，盼被 告能於102年2月25前將地上物清除，返還土地與原告等事 實，亦有102年1月16日嘉觸字第0000000000號函影本，回 執影本與回執反面影本在卷可稽（見本院卷一第111至112 頁與第165頁），故兩造間系爭契約自87年5月間即已終止 ，且自斯時起，被告即屬無權占有系爭土地，均可認定。（四）故被告占用系爭土地，既無正當權源，為系爭土地管理機 關之原告，依前開說明，自得依民法第767條之規定，請 求被告拆除其所有如前開附圖三所示編號A面積206.7平方 公尺之檳榔樹、編號B面積16,662.84平方公尺之檳榔樹、 編號C面積8,690.13平方公尺之檳榔樹及茶葉、編號D面積 1,969.49平方公尺之茶葉、編號E面積1,377.3平方公尺之 茶葉、編號F面積4,498.36平方公尺之茶葉、編號G面積2, 033.33平方公尺之茶葉、編號H面積556.08平方公尺之茶 葉、編號I面積2,646.93平方公尺之茶葉等地上物後，並 將系爭土地返還原告。
三、另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條定有明文。查：
（一）兩造間系爭租約自87年5月間終止，且自斯時起，被告即 屬無權占有系爭土地，業如前述。而無權占有他人土地， 可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。故被告自 87年5月間起，無法律上原因占用系爭土地，而獲得相當 於租金之利益，並致原告受損害，故原告依不當得利返還 請求權，請求被告給付相當租金之不當得利，自屬有據。（二）被告就系爭土地應給付原告相當租金之不當得利，茲審究 如下：
1、按不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該 利益有所取得者，並應返還；但依其利益之性質或其他情 形不能返還者，應償還其價額，民法第181條著有規定。 而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原 因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還 之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害
若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利 益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判 例意旨參照）。次按耕地之地租不得超過地價8%，約定地 租或習慣地租超過地價8%者，應比照地價8%減定之，不及 地價8%者，依其約定或習慣；前項地價指法定地價，未經 依規定地價之地方，指最近3年之平均地價，土地法第110 條定有明文。又所謂法定地價，依土地法第148條規定， 係指土地所有人依該法規定所申報之地價而言，並非指平 均地權條例第46條所規定之土地公告現值。且前開租金之 最高限額，非謂必照申報價額8%計算，尚須斟酌土地位置 、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值與所受利益 等情事，以為決定。
2、查系爭土地使用分區均為森林區，均為林業用地，位於嘉 義縣大埔鄉，有土地登記第二類謄本、土地建物查詢資料 在卷可證。又系爭土地上種植檳榔樹、茶樹等作物，附近 均為農作物或雜樹，人煙稀少、交通不便，有本院102年1 1月15日勘驗測量筆錄在卷可證。而系爭18、21、22、32 、33地號土地，自98年1月起至102年1月止之土地申報地 價，每平方公尺均為50元，亦有地價第二類謄本在卷可憑 （見本院卷一第114至118頁）。另參酌系爭土地之面積及 使用人即被告利用系爭土地之經濟價值與所受利益，與前 開土地法之規定，本院因認被告所受相當於租金之不當得 利應以系爭土地申報地價之3%計算為適當。又原告係於10 2年10月2日起訴為系爭不當得利之請求，有民事起訴狀之 本院收文章在卷可證。
3、揆諸前揭說明，就系爭土地合計共38,641.16平方公尺， 被告應給付原告自起訴時回溯5年即自97年10月2日起至10 2年10月2日止相當租金之不當得利如下：
（1）自97年10月2日起至97年12月31日止： ①自97年10月2日起至97年12月2日止共2個月，被告應給付 原告相當租金之不當得利為9,660元【計算方式：50元×3 8,641.16平方公尺×3%÷12×2個月＝9,660元，元以下4 捨5入】。
②自97年12月3日起至97年12月31日止共29日，被告應給付 原告相當租金之不當得利為4,519元【計算方式：50元×3 8,641.16平方公尺×3%÷12÷31日×29日＝4,519元，元 以下4捨5入】。
③故自97年10月2日起至97年12月31日止，原告得請求被告 給付相當租金之不當得利14,179元【計算方式：9,660元 ＋4,519元＝14,179元】。
（2）自98年1月1日起至102年9月底止共57個月，被告應給付原 告相當租金之不當得利為275,318元【計算方式：50元×3 8,641.16平方公尺×3%÷12×57個月＝275,318元，元以 下4捨5入】。
（3）自102年10月1日起至102年10月2日止共2日，被告應給付 原告相當租金之不當得利為312元【計算方式：50元×38, 641.16平方公尺×3%÷12÷31日×2日＝312元，元以下4 捨5入】。
（4）從而，原告請求被告給付自起訴時起回溯5年即自97年10 月2日起至102年10月2日止相當租金之不當得利計289,809 元【計算方式：14,179元＋275,318元＋312元＝289,809 元】，自屬有據，應予准許。至超過部分之其餘請求，則 無理由，應予駁回。
4、自起訴狀繕本送達翌日即102年11月12日起至交還前開土 地之日止，按年給付原告154,565元部分： （1）被告係於102年11月11日收受本件民事起訴狀繕本，有送 達證書在卷可憑（見本院卷一第93頁）。
（2）則自102年11月12日起至交還前開土地之日止，被告每年 應給付原告相當租金之不當得利為57,962元【計算方式： 50元×38,641.16平方公尺×3%＝57,962元，元以下4捨5 入】，亦屬有據，應予准許。至超過部分之其餘請求，則 無理由，應予駁回。
四、綜上所述，被告占用系爭土地，既無正當權源，原告依民法 第767條之規定，請求被告拆除其所有如前開附圖三所示編 號A面積206.7平方公尺之檳榔樹、編號B面積16,662.84平方 公尺之檳榔樹、編號C面積8,690.13平方公尺之檳榔樹及茶 葉、編號D面積1,969.49平方公尺之茶葉、編號E面積1,377. 3平方公尺之茶葉、編號F面積4,498.36平方公尺之茶葉、編 號G面積2,033.33平方公尺之茶葉、編號H面積556.08平方公 尺之茶葉、編號I面積2,646.93平方公尺之茶葉等地上物後 ，並將系爭土地返還原告。另依民法第179條之規定，請求 被告給付289,809元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年11月 12日起至交還前開土地之日止，按年給付57,962元，均為有 理由，應予准許；至超過部分之其餘請求，則為無理由，應 予駁回。
五、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當 事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形 ，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支 出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有 明文。查本院既為兩造前開一部勝訴、一部敗訴之終局判決
，則審酌前開兩造勝訴與敗訴部分比例，與敗訴部分係附帶 請求本毋庸另徵收裁判費之性質，依前開說明，本件訴訟費 用應命由被告負擔。
六、末按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行， 恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告 假執行；原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者， 雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得 為假執行。又法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保， 或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第390條、 第392條第2項分別著有規定。至就將來給付之訴，可否宣告 假執行？本院認其性質上不適於宣告假執行（見駱永家著民 事法研究Ⅲ、第71頁起，與司法院研究年報第21輯第2篇第1 6、17頁亦均採此見解）。查：
（一）本院所命被告返還前開土地與給付前開289,809元之原告 勝訴部分，兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假 執行，核均無不合，應予准許，爰分別酌定相當之擔保金 額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，既失所附 麗，應予駁回，併此敘明。
（二）至本院所命被告應自起訴狀繕本送達翌日即102年11月12 日起至交還前開土地之日止，按年給付57,962元之判決部 分，屬將來給付之訴，依其性質不適於宣告假執行，故除 前開關於289,809元之判決外，原告其餘聲請宣告假執行 部分（即前開將來給付之訴部分），均應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併 予敘明。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民一庭法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 朱鴻明