臺灣嘉義地方法院刑事判決 103年度簡上字第156號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 曾詣涵
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國10
3年9月18日本院103年度嘉簡字第1055號第一審簡易判決（聲請
簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第
4211號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
曾詣涵明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月；扣案之愷他命壹包（含包裝袋壹個驗餘重量壹點貳壹壹捌伍公克）沒收。 犯 罪 事 實
一、曾詣涵明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦係行政院 衛生福利部（改制前為衛生署）所公告之第三級管制藥品， 目前除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，乃屬藥事法第 20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可， 不得擅自轉讓，竟基於無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之 犯意，於民國103年6月11日晚上11時許，在嘉義市○區○○ 路000號合家歡KTV第102包廂內，無償提供愷他命予張俊明 施用一次。嗣於同日晚上11時50分許，為警臨檢該包廂時， 得曾詣涵同意搜索其身體，並扣得愷他命1包（含包裝袋1個 驗餘重量1.21185公克），始查悉上情。二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下 列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證 據，惟檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中均表示無 意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之 5 規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告曾詣涵於警詢、偵查及本院審理時均供 承不諱，核與證人張俊明於警詢中證述情節大致相符（見警 卷第4、8-9頁、偵卷第9頁、本院卷第38頁及反面），並有 受檢人為張俊明之正修科技大學超微量研究科技中心於103 年7月1日出具之尿液檢驗報告、嘉義市政府警察局第一分局 查獲毒品案件採集尿液送驗姓名對照表、自願搜索同意書、 搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見警卷 第14-17頁、本院卷第31-32頁）。至扣案之白色粉末1包（ 含包裝袋1個驗餘重量1.21185公克），經送往衛生福利部食 品藥物管理署鑑定，檢出含有偽藥愷他命成分，有該署103 年6月30日FDA研字第0000000000號檢驗報告書1紙在卷可憑 （見偵卷第17頁），足認被告自白與事實相符，應堪採信。 本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。二、按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷 他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第 三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告 愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品 。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條 之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許 可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入 ，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸 入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥 物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署 管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥 使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射 液形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑 。查證人張俊明於警詢時證述被告係提供粉末之愷他命摻入 香菸中，再以抽菸方式由證人點燃施用等語（見警卷第9頁 ），足見被告轉讓予張俊明施用之愷他命並非注射液形態， 應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按：如係 未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應 屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪 ，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓 予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合， 應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93 年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本 刑（按：即7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰 金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之
法定本刑（按：即3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元 以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或 成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條 第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該 規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重 ，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉 讓偽藥罪處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決意旨 參照）。核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥 罪。至被告雖於偵查及審判中均自白上開犯行，但藥事法關 於轉讓偽藥之罪，並無於偵查及審判中自白應減輕其刑之規 定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘 地（最高法院99年度臺上字第4426號判決意旨參照），附此 敘明。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟愷他命 為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，亦經行政院衛生 署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射 針劑外，乃屬藥事法第20條第1 項第1 款未經核准擅自製造 之偽藥，故被告轉讓愷他命之犯行，毒品危害防制條例第8 條第3 項及藥事法第83條第1 項，同有處罰之規定，惟因藥 事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條 例第8 條第3 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理， 應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷，是原審 認被告係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒 品罪，即有未合，檢察官執此指摘原審適用法條有誤而提起 上訴，為有理由，應由本院管轄第二審之合議庭予以撤銷改 判。爰審酌被告無視國家禁絕毒品及偽藥之政策，無償轉讓 愷他命予張俊明施用，所為助長毒品及偽藥之流通，極易滋 生其他犯罪，非但影響社會治安，亦危害他人身心健康及國 人用藥安全，實非可取，兼衡其轉讓偽藥即第三級毒品之數 量據被告供稱約0.5公克（見本院卷第38頁反面）、對象亦 僅一人，暨其犯罪之動機、目的、手段及犯罪後始終坦承犯 行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲 儆。
四、另按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、 持有純質淨重20公克以上第3 、4 級毒品之沒收，並無特別 規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之 違禁物，因被告轉讓愷他命係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 偽藥罪，故上開愷他命縱亦為毒品危害防制條例所規範之第 3 級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，上開愷他命仍應
認屬藥事法所規定之違禁物（最高法院100 年度臺上字第13 8 號、第719 號判決參照），雖依藥事法第79條規定應由主 管之行政機關沒入銷燬之，惟本案尚未經行政機關沒入銷燬 ，而此等偽藥既屬違禁物，仍應依刑法第38條第1 項第1 款 規定沒收之。查扣案之愷他命1包（含包裝袋1個驗餘重量1. 21185公克），為查獲之第三級毒品，亦屬於偽藥，則揆諸 上開說明，應係違禁物，同時為被告所有供本案轉讓予張俊 明施用而剩餘之物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告 沒收，另上揭愷他命之包裝袋，因與其上偽藥亦即毒品愷他 命直接沾染、碰觸而難以完全析離，亦無析離之必要與實益 ，應與愷他命視為一體，應一併依上開規定沒收之。至鑑驗 用罄之愷他命部分，因已滅失，不再為沒收銷燬之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
刑事第一庭 審判長 法 官 陳仁智
法 官 林正雄
法 官 康敏郎
上列正本證明與原本無異。
對本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
書記官 賴琪玲
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。