臺灣南投地方法院刑事判決 103年度訴字第318號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 李東霖
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（102年度
撤緩偵字第45號），本院判決如下：
主 文
李東霖共同在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，未遂，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、李東霖與羅正煌、林志宏（羅正煌、林志宏部分皆由本院以 101 年度簡上字第58號判決判處罪刑確定在案）均明知由行 政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處） 所管理、非屬保安林而位於臺中市和平區之埔里事業區第28 林班（座標位置X ：243586、Y ：0000000 ），即白毛山林 道之國有林地，業經行政院農業委員會公告為山坡地保育利 用條例、水土保持法所稱之山坡地，於未經調查規劃，並依 水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護而擬具水土保 持計劃聲請主管機關許可前，依法不得擅自在公有山坡地內 採取土石之使用，其等亦無合法使用權源，竟共同意圖為自 己不法之所有，基於未經向主管機關申請許可而擅自在公有 山坡地採取土石之犯意聯絡，於民國101 年3 月20日起至同 月25日止期間內之某時，由羅正煌提議並駕駛不詳車輛搭載 林志宏與李東霖，前往上開埔里事業區第28林班地內座標X ：243586、Y ：0000000 處，見已有其他真實姓名不詳之成 年人開挖約0.02公頃之情形，即由羅正煌持其所有而以金屬 製造、質堅銳利，客觀上足以對人之生命、身體造成傷害， 可供兇器使用之十字鎬1 支於該處已開挖範圍內之角落挖掘 土石，林志宏則持羅正煌所有之畚箕搬開土石，李東霖並持 羅正煌所有之相機在一旁負責拍攝挖掘過程，而共同採取龜 甲石2 塊（分別為長30公分、寬32公分；長41公分、寬30公 分；價值共計約新臺幣〔下同〕5 千元）得手，惟尚未造成 水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，嗣將該 龜甲石搬至前述車輛內，旋由羅正煌以該車輛搬運上開得手 之龜甲石自該處離開返回其住處，復將拍攝之挖掘過程影像 上傳至羅正煌之「石尚玩家」網路部落格供其他賞石者瀏覽 。嗣民眾向南投林管處檢舉，經南投林管處臺中工作站技正 周書田，通知南投林管處臺中工作站土城分站林班巡視員石
介山至該處檢視，發覺上情而報警處理，又為警上網瀏覽該 部落格內容後，由警方於101 年5 月14日19時40分許持本院 核發之搜索票，至羅正煌位於南投縣○○鎮○○路○段000 號住處執行搜索，起獲上開龜甲石2 塊（均已發還與南投林 管處臺中工作站技正周書田），因而查獲。
二、案經南投林管處訴由南投縣政府警察局埔里分局報告灣南投 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本院認定事實所 憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告李東霖於準備 程序時，就此部分之證據能力有無，均表示沒有意見等語（ 參見本院卷第52頁），且迄至言詞辯論終結前，被告亦未為 任何異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，均有證據能 力。
二、訊據被告李東霖於本院審理時對上開犯罪事實坦承不諱，核 與證人羅正煌於警詢、偵查中（參見警卷第3 頁至第5 頁； 臺灣南投地方法院檢察署101 年度偵字第2141號偵查卷宗〔 下稱第2141號偵卷〕第13頁）、證人林志宏於警詢、偵查中 （參見第6 頁至第7 頁；第2141號偵卷第13頁）之證述相符 ，並經證人即南投林管處臺中工作站技正周書田於警詢、偵 查中（參見警卷第10頁至第11頁；第2141號偵卷第12頁至第 13頁）、證人即南投林管處臺中工作站土城分站林班巡視員 石介山於警詢、偵查中（參見警卷第12頁至第14頁；第2141 號偵卷第12頁至第13頁）分別證述明確，另有本院101 年聲 搜字第267 號搜索票1 紙、南投縣政府警察局埔里分局搜索 、扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份、贓物認領保管單1 紙、
101 年3 月30日案發現場照片2 張、羅正煌之「石尚玩家」 部落格網頁翻拍照片7 張、起獲龜甲石之現場照片11張、行 政院農業委員會林務局南投林區管理處101 年6 月1 日投授 中政字第1014301839號函暨所附森林被害告訴書、埔里事業 區第28林班遭挖採龜甲石位置示意圖（見警卷第14頁反面至 第16頁反面、第17頁反面、第18頁反面至第23頁反面；第21 41號偵卷第8 頁反面至第10頁）附卷可稽，是被告之自白與 其他事證相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告上開 犯行，堪以認定，應予以依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠按山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第 1 項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利 用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第1 項前段規定之 構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水 土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5 月27日制定公 布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保 育利用條例係於65年4 月29日制定公布，並於87年1 月7 日 修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次 修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法， 但水土保持法第1 條第2 項之規定「水土保持，依本法之規 定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保 持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥 其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適 用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則 ，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而 未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4 項 、第1 項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號判 決參照）。次按水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡 地、國有土地內未經同意擅自墾殖、佔用或從事開發、經營 或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪 ，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護 設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流 失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第 4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號判 決意旨參照）。本件上開非屬保安林而位於臺中市和平區之 埔里事業區第28林班（座標位置X ：243586、Y ：0000000 ），即白毛山林道之地點係由南投林管處所管理，最近1 次 仍由行政院農業委員會於98年8 月4 日以農授水保字第0981 850245號函公告為山坡地保育利用條例、水土保持法所稱之 山坡地，而被告李東霖未經調查規劃，並依水土保持技術規
範實施水土保持之處理與維護而擬具水土保持計劃聲請主管 機關許可，依法自不得擅自在上開地點之公有山坡地內採取 土石之使用，卻仍在上開時、地，擅自採取龜甲石2 塊，惟 觀之卷內證據資料，尚無證據證明有致生水土流失或毀損水 土保持之處理與維護設施結果之結果，應屬未遂犯。是核其 所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之在公有山坡 地未經同意擅自從事第8 條第1 項第3 款之採取土石使用致 生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施未遂罪。又被 告所為雖另同時該當刑法第321 條第1 項第4 款、第3 款之 結夥三人以上、攜帶兇器竊盜罪，及違反山坡地保育利用條 例第34條第1 項之構成要件，惟揆諸前開說明，應依水土保 持法第32條第4 項、第1 項前段規定論處，附此敘明。 ㈡被告就上開犯行與羅正煌、林志宏間，有犯意聯絡與行為分 擔，為共同正犯。
㈢被告雖已著手於採取土石行為之實施，惟未生水土流失或毀 損水土保持之處理與維護設施結果之結果，其犯罪尚屬未遂 ，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。
㈣爰審酌本案係由羅正煌提議而邀約林志宏與被告，一同前往 上開地點，於未調查規劃，並依水土保持技術規範實施水土 保持之處理與維護而擬具水土保持計劃聲請主管機關許可之 狀況下，即擅自採取龜甲石2 塊，其法治觀念顯然不足，犯 行確屬可議，然所採取之龜甲石僅有2 塊，數量、價值非鉅 ，又幸未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之 結果，對水土保持之危害較低，其前經臺灣南投地方法院檢 察署檢察官為緩起訴處分，係因經濟情況非佳未能履行向臺 灣南投地方法院檢察署指定之公益團體、地方自治團體支付 5 萬元之緩起訴條件而遭撤銷緩起訴處分，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表、被告聲請狀、撤銷緩起訴處分書各1 份附 於本院、偵查卷內可佐，嗣於本院審理時終能坦承犯行等一 切情狀，量處被告如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準。
㈤被告與羅正煌、林志宏所持用以犯本案之十字鎬、畚箕、相 機，雖俱為羅正煌所有，然均未扣案，亦無證據可資證明尚 屬存在，為免將來執行困難，皆不予宣告沒收，併此敘明。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持 法第32條第4 項、第1 項，刑法第11條前段、第28條、第25 條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官葉清財到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
臺灣南投地方法院刑事第四庭
審判長法官 李宜娟
法 官 林雷安
法 官 李昇蓉
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書 記 官 陳鉉岱
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
附錄本案論罪法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科 新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。