臺北高等行政法院判決
103年度訴字第891號
103年12月10日辯論終結
原 告 何牧珉
被 告 國防部
代 表 人 嚴明
訴訟代理人 徐克銘 律師
複 代理人 李姿璇 律師
上列當事人間有關國防事務事件，原告不服行政院中華民國103
年10月17日院臺訴字第1030150305號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告曾為義務役預備軍官憲兵科少尉，於民國10 2 年9 月1 日退伍後，數度去函被告民意電子信箱，表示其 欲申請再入營，惟原服役單位及其有意願之單位未報職缺予 被告所屬後備指揮部，被告則先轉由所屬後備指揮部（原告 提起本件訴訟時，原將對被告所屬後備指揮部併列為被告， 嗣於本院言詞辯論期日撤回對被告所屬後備指揮部之起訴） 於102 年10月17日及29日以電子郵件回覆原告略以：後備役 軍官再入營服軍官役，係依陸海空軍軍官士官志願留營入營 甄選服役規則（下稱甄選服役規則）之規定辦理，原告如志 願入營，應依甄選服役規則第8 條規定，逕行向戶籍地之直 轄市、縣市後備指揮部提出申請；又截至102 年10月17日止 ，僅被告所屬陸軍司令部開放前聯勤司令退伍，具備特殊專 長之上尉、中尉軍官志願入營員額，其他單位目前暫無開放 後備役軍官志願入營員額等語。被告繼於102 年11月6 日以 信件編號POZ0000000000 號之電子郵件（下稱系爭郵件）回 覆原告：原告所詢申請再入營事項，被告所屬後備指揮部前 已回復說明在案，基於依法行政原則，所請未便辦理等語。 原告嗣後報考103 年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考 選（下稱系爭考試），並選擇報考電訊發展室，經被告審認 原告為後備役軍官，與系爭考試簡章所定應考資格不符，不 得報考，由國軍志願役專業預備軍官預備士官考選會（下稱 考選會）於103 年6 月16日通知原告：其參加系爭考試之身 分審查結果為不合格等語（下稱系爭通知）。原告不服系爭 郵件及系爭通知，提起訴願復經決定不受理，遂提起本件行 政訴訟。
二、原告主張：被告如不准人民報考服役，即應准許人民申請再 入營；反之，若不准人民申請再入營，則應准許人民報考服 役。依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第9 條 規定，伊有按照志願考選服役之權利與資格，被告以其具有 後備役軍官資格，否准伊申請志願入營及參加系爭考試，自 屬違誤。又服役條例第13條及第19條，並未限制後備役軍士 官不得甄選留營入營，被告在國軍缺員嚴重之情況下，卻不 提供志願入營之徵選遴用員額，將使志願入營之機制形同虛 設。又相較其他公務機關，具公務員任用資格者，並不因而 喪失應考他種公職之資格，被告無正當理由禁止後備軍官參 加系爭考試，違反行政程序法第6 、7 條規定；況系爭考試 允許士官報考，另103 年國軍飛行常備軍官班招生簡章，甚 至准許現役軍官報考，被告卻不准許後備軍官報考系爭考試 ，有違平等原則。實則，國軍軍官通常初任即占至少中尉以 上職缺，故低階軍官以考試方式再次任官，不生可能重複任 官或低缺高佔之問題。另服役規則規定限制志願入營之年齡 為30歲以下，相較於系爭考試應考資格之年齡上限為32歲， 前者太過嚴苛，對伊造成不具正當理由之差別待遇。綜上， 被告對伊志願入營之機會予以限制，復否准伊參加系爭考試 ，有違比例原則，侵害伊服公職之權利，違背司法院釋字第 715 號解釋意旨，更導致伊未能領取服志願役之薪資而受財 產上損害，更受有精神上損害，為此依據行政訴訟法第5 條 第2 項及第7 條等規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠訴願決 定及系爭郵件均撤銷。㈡被告應作成准予原告參加系爭考試 之行政處分。㈢訴願決定及系爭通知均撤銷。㈣被告應作成 准予原告入營至電訊發展室服志願役之行政處分。㈤被告應 給付原告50萬元。
三、被告抗辯：系爭郵件與系爭通知未就原告報考專業軍官班或 申請入營等事項有所准駁，對原告不生任何法律上之效果， 並非行政處分；又原告未就系爭通知踐行訴願程序即提起本 件課予義務訴訟，並非合法，且其曾就系爭通知聲請假處分 ，經本院103 年度停字第49號裁定予以准許，並已參加系爭 考試，故其應考之請求已獲滿足，其訴請被告作成准予參加 系爭考試之行政處分，欠缺權利保護必要。再者，被告依軍 事教育條例第5 條第3 項之授權，就預備軍官、預備士官之 考選資格制定簡章予以規範，限制後備役軍官不得報考系爭 考試，與法律保留原則與比例原則無違，且符合軍事教育條 例第5 條第1 項第4 款所定對具有大學、專科或中等教育學 歷者施予軍事養成教育，以節約軍事教育投資成本與廣闢軍 事人才來源之立法意旨；至司法院釋字第715 號解釋所涉案
情與本件訴訟不同，無從比附援引，原告稱被告否准其參加 系爭考試，與前開解釋意旨牴觸，亦非可採。又原告所請志 願再入營之軍備局並無申報需求員額，被告無從准予其入營 申請；另國軍志願役專業預備軍官班與後備役軍官之申請再 入營，在制度目的上有不同考量，則被告就二者之年齡設有 不同限制，核屬對不同事務為不同處理，符合行政程序法第 6 條之平等原則，並無違法等語，並聲明：駁回原告之訴。四、如事實概要欄所載之事實，有被告所屬後備指揮部102 年10 月17日編號POZ0000000000 號、102 年10月29日編號POZ000 0000000 號之電子郵件、系爭郵件、系爭通知及訴願決定書 ，附本院卷第83至86、93、127 至128 頁可稽，且為兩造所 不爭執，堪信為真實。
五、首按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁 回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序 後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定 內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條第2 項定有明 文。而提起前揭條文所定課予義務訴訟，以行政機關對於人 民依法提出之申請，已為否准之處分，為其前提；至於判斷 行政機關是否為否准之處分，必須探求其覆函之真意，及對 人民之申請已否發生駁回之法律效果而定，不應拘泥於所使 用之文字。原告去函被告民意電子信箱，表示欲申請再入營 ，經被告以系爭郵件回覆，稱所請無法辦理，其後，原告報 名系爭考試，經被告審查結果，認為不符應考資格，由考選 會以系爭通知告知原告，均如前述。是被告對於原告申請再 入營及參加系爭考試，已分別以系爭郵件及系爭通知，明確 表示不予准許之意，依上說明，系爭郵件與系爭通知即屬對 原告上述2 項申請所為否准之行政處分。另觀諸訴願決定理 由記載：原告以被告否准其志願役專業預備軍官預備士官報 考及不受理其申請再入營服役，係侵害其服公職之權利云云 ，提起訴願等語（參見本院卷第127 頁之訴願決定書末3行 ），足見原告對系爭郵件及系爭通知均已踐行訴願程序，則 其於訴願機關作成不予受理之決定後，以上述第㈠至㈣項聲 明，提起課予義務訴訟，合於前引行政訴訟法第5 條第2項 規定，是被告抗辯：系爭郵件及系爭通知未就原告報考系爭 考試及申請再入營有所准駁，並非行政處分，且原告就系爭 郵件並未踐行訴願前置程序，故其提起聲明第㈠至㈣項之課 予義務訴訟，於法不合云云，自非可採。
六、次按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或 避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。 」為行政訴訟法第298 條第2 項所明定。準此，定暫時狀態
之處分，係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前 ，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，即准許聲請人於本 案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，惟聲請人 被暫准行使之權利是否確實存在，仍應視本案裁判之結果而 定，故不得僅因定暫時狀態之處分，在一定範圍內造成與聲 請人本案勝訴判決之相同結果，即認聲請人已無提起本案訴 訟保護其權利之必要。原告曾聲請本院停止執行系爭通知， 經本院103 年度停字第49號裁定，認原告之真意實係聲請定 暫時狀態之處分，並諭知被告應於本件訴訟確定前，暫准原 告參加系爭考試，且原告已於103 年6 月28日參加系爭考試 等情，固有上述本院裁定及原告應考證，附本院卷第94至10 0 頁足憑。然原告是否符合系爭考試之應試條件，尚待本院 於本件訴訟中作成判斷，尚不得因其已依本院裁定所定暫時 狀態，參加系爭考試，即認其確實具備應考資格，被告抗辯 原告已依本院前揭裁定參加系爭考試，其應考之請求已獲滿 足，故其提起本件訴訟已無保護必要云云，揆諸前揭說明， 亦難採憑。
七、本件次應審究者為：原告主張被告應准其再入營至電訊發展 室服役及報考系爭考試，並應就違法否准其再入營及應考， 導致其所受財產上及精神上損害，賠償50萬元，有無理由？ 經查：
㈠被告以系爭通知駁回原告再入營之申請，及以系爭郵件否准 原告參加系爭考試，均無違誤：
⒈按服役條例第13條第2 、3 項規定：「……（第2 項）常備 軍官、常備士官預備役人員，得視軍事需要，依志願再服現 役1 年至3 年，期滿仍依軍事需要及其志願繼續服現役。（ 第3 項）前項人員志願入營甄選服役規則，由國防部定之。 」第19條第2 、3 項規定「……（第2 項）預備軍官、預備 士官，自起役之日起，志願服現役者，其期間，預備軍官為 1 年至5 年，預備士官為1 年至3 年。期滿後，得依軍事需 要及志願，以1 年至3 年為一期，繼續服現役。（第3 項） 前項人員志願留營入營甄選服役規則，由國防部定之。」被 告依前揭服役條例條文之授權所訂甄選服役規則第6 條規定 ：「（第1 項）軍官、士官志願入營甄選條件如下：一、年 齡：上尉40歲以下，中尉、少尉35歲以下，士官40歲以下。 二、體格：合於國軍人員體格分類作業程序之體格編號一或 二。三、考績考核：離營前最後1 至3 年均在甲等以上，且 考績品德分項評鑑在甲等以上。但初任官第1 年度考績得為 乙上。四、學歷：須符合原軍種、官科、專長、階級及職務 之需要。五、智力測驗：100 分以上。（第2項）經判處有
期徒刑以上之刑且未宣告緩刑或未准易科罰金，或受強制戒 治、觀察勒戒之保安處分裁判確定者，不得參加前項甄選。 （第3 項）同官階後備役軍官、士官申請志願入營，如逾越 需求員額時，以離營前最後3年考績考核等第較優者，優先 錄取。如考績考核等第相同，以發布之獎勵較優者為先。」 第8 條第1 項規定：「（第1 項）後備役軍官、士官志願入 營者，應向戶籍地之直轄市、縣市後備指揮部（以下簡稱縣 市後備指揮部）申請，由縣市後備指揮部負責審查，符合第 6 條所定甄選標準者，依志願選定服役單位之隸屬，陳報國 防部或國防部陸軍司令部、國防部海軍司令部、國防部空軍 司令部（以下簡稱各司令部）核定；不符甄選標準者，逕予 駁回。但志願入營派赴特區工作者之甄選程序，由國防部另 定之。」第10條規定：「軍官、士官志願留營、入營需求之 單位、官科、專長、階級及員額，應由國防部直屬單位及各 司令部陳報國防部核定。」觀之司法院釋字第443 號解釋理 由書指出：「何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以 規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本 身及其所受限制之輕重而容許合理之差異」、「涉及人民其 他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權 主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之 原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得 由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便 或輕微影響，尚非憲法所不許。」軍官、士官志願入營甄選 ，涉及整體軍事需要及軍力堅實等因素，必須由優秀人才中 甄選，並非一經申請，即應獲選，且甄選權責機關所為之甄 選核定，受法律規範之密度，較限制人民權益者寬鬆，依前 揭司法院釋字第443 號解釋意旨，被告應有較大之裁量或判 斷餘地。故前揭甄選服役規則對於服現役期滿後申請再入營 之預備軍官、士官，賦與權責機關根據業務需求、員額及申 請人本身條件優劣等實質要件予以審查，以裁量決定申請人 得否志願再入營之權限，並明定甄選標準為擇優錄取，且以 行政裁量明列判斷之標準，與法律授權目的尚無違背，亦未 增加母法所無之限制，被告辦理相關案件，自得予以適用。 經查，原告雖於102 年10月3 日申請再入營至電訊發展室服 志願役，惟截至同年月17日止，僅被告所屬陸軍司令部開放 前聯勤司令退伍，具備特殊專長之上尉、中尉軍官志願入營 員額，其他單位目前暫無開放後備役軍官志願入營員額等語 ，有被告102 年10月17日信件編號POZ0000000000 之電子郵 件附本院卷第15頁可稽，是原告申請再入營服役單位既無員 額需求，被告以系爭郵件否准原告再入營之申請，依上說明
，自無不合。
⒉次按兵役法第9 條第1 項規定：「預備軍官役，以下列人員 ，依志願考選，受1 年以內之預備軍官基礎教育，並視必要 分發軍事機關、部隊見習6 個月以內，期滿成績合格者服之 ：一、曾服常備士官現役2 年以上者。二、曾受預備士官教 育期滿成績特優者。三、曾在公立或已立案之私立專科以上 學校畢業，或具有同等程度及專門技能者。四、曾在高級中 學或同等學校畢業，或現役優秀士官、士兵考入軍事校院或 軍官訓練班結業者。」第11條第1 項規定：「前2 條預備軍 官、預備士官選訓服役實施辦法，由國防部會同相關機關定 之。」軍事教育條例第5 條第1 項第4 款及第3 項規定：「 （第1 項）基礎教育以培養國軍軍官及士官為目的，由軍事 學校辦理，其類別及宗旨如下：……四、軍事養成教育：以 對具有大學、專科或中等教育學歷者，施予軍事養成教育為 宗旨；得設常備軍官班、常備士官班、預備軍官班、預備士 官班或同等班隊。……（第3 項）第1 項第4 款……入學資 格……等事項之規則，由國防部定之。」被告與內政部、教 育部會同發布之預備軍官預備士官選訓服役實施辦法（下稱 選訓服役辦法）第3 條規定：「預備軍官或預備士官年度考 選之對象、方式、員額、專長職類、資格、報名方式及其他 相關事宜，由國防部訂定考選計畫實施，或委任國防部陸軍 司令部、國防部海軍司令部、國防部空軍司令部、國防部聯 合後勤司令部、國防部後備司令部、國防部憲兵司令部…… ，擬訂考選計畫陳報國防部核定後實施。」第5 條第1 項規 定：「預備軍官或預備士官之考選，由國防部、內政部、教 育部等相關機關依考選計畫組成考選委員會，訂定考選簡章 辦理。但志願役預備軍官、志願役預備士官或義務役預備士 官之考選，得由委任機關依國防部核定之考選計畫組成考選 委員會，訂定考選簡章辦理。」故志願役預備軍官、預備士 官之選訓服役及入學資格等事項之規範，立法者基於國防事 務之特殊性及專業性，乃授權被告訂定選訓服役辦法，明定 志願役預備軍官、預備士官之考選，得委任機關訂定計畫並 經其核定後實施，再依該計畫實際組成考選委員會訂定考選 簡章，據以辦理考選。另參諸軍事教育條例第5 條立法理由 第4 點，可知該條第1 項第4 款之軍事養成教育，係基於兼 顧軍事需要，廣闢常備軍官、常備士官、預備軍官、預備士 官之來源，藉重民間教育成果，節約軍事教育投資成本等目 的而訂定；故軍事養成教育須以培養已擁有民間學歷之軍事 新血，始符合前揭條文節約軍事教育投資成本與廣闢軍事人 才來源之立法意旨。被告舉辦系爭國軍志願役預備軍官士官
班考試之目的，即係甄選已接受民間教育、擁有一定程度學 歷之人，施以軍事養成教育，而後備役軍官係自常備役離職 、停役、退伍之軍人，具備一定程度之戰技、戰略等軍事知 能，與毫無軍旅經驗之初任軍官有別，如准許後備軍官報考 系爭考試，將使國家以往於其等服現役時期投注之訓練成本 形成浪費。是系爭考試簡章壹、二、㈦、⒌規定：曾授給預 備軍官適任證書，以後備軍人列管者，不得報考，符合前述 軍事教育條例第5 條第1 項第4 款之立法意旨，被告據以否 准已服預備軍官役退伍之原告參加系爭考試，自無違誤。 ⒊原告雖主張：被告以伊具有後備軍官資格，否准伊參加系爭 考試，復以無缺額為由，駁回其再入營服役之申請，違反服 役條例第9 、13、19條規定，且不符平等原則及比例原則， 更侵害伊服公職之權利，與司法院釋字第715 號解釋意旨牴 觸云云。惟查：
⑴按服役條例第9 條第1 項：「預備軍官役，以左列人員，依 志願考選，完成預備軍官教育合格者服之：一、專科以上學 校畢業或具有同等程度者。二、曾服常備士官現役二年以上 者。三、曾受預備士官教育期滿成績特優者。四、專門技能 人員具有軍中所需專長者。五、高級中學或同等學校畢業， 或現役優秀士官、士兵考入軍事校院或軍官訓練班者。」係 規定服預備軍官役者所應具備之學、經歷，惟合於該條項規 定之人，對其有意願參加之預備軍官班考試，仍須符合被告 依據軍事教育條例第5 條第3 項授權所定應考資格，方得應 試；原告因係後備役軍官，不符系爭考試簡章之應考資格， 被告否准其參加系爭考試，自無不合，原告援引前引服役條 例第9 條規定，主張其有按照志願考選服役之權利與資格， 被告不得拒絕其參加系爭考試云云，洵非可採。次查，常備 軍官、常備士官預備役人員或預備軍官、預備士官，於服現 役期滿後，必須在國家軍事上有需要時，始得依志願再服現 役，此觀服役條例第13條第2 項及第19條第2 項規定即明； 另依前揭甄選服役規則之規定，預備軍官服現役期滿，雖得 申請再入營服役，惟甄選權責機關仍應考量業務需求及申請 人本身條件等因素，決定申請人所請應否准許，並非符合志 願入營之甄選標準，權責機關即必應核准其申請，是被告因 原告申請再入營服役之單位並無需求員額，否准原告所請， 係根據前揭服役條例規定，考量國家軍事需求後所為決定， 難認有何違法，原告另主張服役條例第13條及第19條未限制 後備役軍士官不得甄選入營，被告否准其志願入營之申請係 屬違法云云，殊難採憑，原告為證明國軍仍有缺額可供其再 入營，而聲請調查近年國軍各班隊考選年度餘留缺額人數與
近年回役人數，經核亦無必要，附此敘明。再者，被告舉辦 系爭考試及提供服現役期滿軍官再入營之員額，目的雖均在 選擇合適人才以充實軍力，然前者係對已擁有民間學歷、惟 毫無軍旅經驗之軍事新血施以軍事養成教育，後者則係借重 後備役軍官現役時期之經驗與訓練，於其所申請再入營之單 位有該專長之需求與員額時，擇優選取具有即時作戰能力之 人再度入伍服役，故二者所欲甄選對象之專長與學經歷顯有 不同，是被告所屬各軍事單位如有缺額，究應以考試或由後 備役軍士官再入營之方式填補，基於國防事務之專業性，應 容許被告依其需求裁量決定，原告主張：依系爭考試簡章顯 示，電訊發展室尚有員額需求軍官45員，被告如不准其以報 考方式服役，自應准許其申請再入營至電訊發展室服役云云 ，依上說明，要無足取。
⑵復查，一般文職公務人員之考試，因應所欲甄選人才之專業 、學歷、經歷之差異，設定不同應考資格，已具公務員任用 資格者，並非必然符合參加其他公職考試之條件，原告主張 已具公務員任用資格者，必不因而喪失應考他種公職之資格 ，已非的論，其據此指稱被告無正當理由禁止後備軍官參加 系爭考試，違反行政程序法第6 條所定平等原則，更屬無憑 。又系爭考試准許後備役士官報考（參見本院卷第200 頁） ，係基於兵役法第9 條第1 項第1 款及服役條例第9 條第1 項第2 款等規定，於法自屬有據；另103 年國軍飛行常備軍 官班考試，並未准許後備役軍官報考，有原告提出之該項考 試簡章附本院卷第142 至156 頁可稽，故該項考試與系爭考 試就後備役軍官不得應考一節，處理方式並無差別，原告執 依法本得志願考選服預備軍官役之後備役士官得參加系爭考 試，及與系爭考試同樣不准後備役軍官報考之103 年國軍飛 行常備軍官班考試，指稱被告因其為後備役軍官而不准其報 考系爭考試，有違平等原則，殊非可採。又依前述，服役規 則第13條第2 項及第19條第2 項規定軍官服現役期滿後得申 請再入營，係著眼於後備役軍官於服現役期間已接受訓練而 有「即戰力」，故甄選對象自以年輕力壯，且距離服現役期 間未久，對於所受訓練記憶猶新者為佳；至於系爭考試係培 養已擁有民間學歷之軍事人才，故對應試者年齡所設限制， 自當考量其等在民間接受完整之大學、專科或中等教育所需 時間。是被告因應再入營軍官與參加系爭考試之人背景之差 異，訂定不同之年齡上限，當屬合理，原告主張甄選服役規 則限制志願入營之年齡為30歲以下，相較於系爭考試應考資 格之年齡上限為32歲，乃無正當理由而為差別待遇云云，亦 非可採。
⑶再按司法院釋字第715 號解釋，係認為被告預備軍士官班招 生簡章規定曾受刑之宣告者不得報考，並未違反法律保留原 則；惟行為人如係過失而偶然一次觸犯刑事法律，且其過失 情節輕微者，難認其必然欠缺應具備之服役品德、能力而影 響國軍戰力，上開招生簡章規定剝奪其透過考選以擔任軍職 之機會，非屬達成目的之最小侵害手段，逾越必要程度，牴 觸憲法第23條比例原則，與憲法第18條保障人民服公職之權 利意旨不符，相關機關就嗣後同類考試應依該解釋意旨妥為 訂定招生簡章，故與被告係基於廣闢軍事人才來源及節約軍 事教育投資成本之考量，在軍事教育條例第5 條第3 項授權 範圍內，限制後備軍官不得參加系爭考試者，所涉情形迥異 ，原告執與本件情節不同之該解釋內容，指稱被告拒絕其應 考有違比例原則，侵害其服公職之權利云云，難以採憑。至 於預備軍官申請志願再入營服役應否准許，應由甄選權責機 關綜合考量軍事需要及申請者之志願等因素而為裁量決定， 並非單憑申請者之志願為之，前已一再敘及，是被告以原告 申請再入營服役之單位並無員額需求，否准原告所請，係斟 酌整體軍事需要後，基於用人機關考核甄選之行政裁量權限 所為，自非無正當理由侵害原告服公職之權利，原告復指稱 被告不同意其再入營服役，違反比例原則及剝奪其服公職之 權利云云，殊無可採。
㈡末按行政訴訟法所以為第7 條得合併請求損害賠償或其他財 產上給付之規定，係因此等請求與其所合併提起之行政訴訟 間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避 免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當 事人依行政訴訟法第7 條規定併為請求時，必其所據以合併 之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政 法院始得就該當事人依行政訴訟法第7 條所為請求，為實體 審究並為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第988 號判決意旨參照）。原告主張被告否准伊參加系爭考試及申 請再入營至電訊發展室服志願役，導致伊未能領取服志願役 之薪資而受有財產上損害，另受有精神上損害，二者合計50 萬元，遂於提起本件課予義務訴訟之同一程序中，合併請求 被告賠償其所受上開損害（參見本院卷第82頁），惟因原告 所提課予義務訴訟為無理由，應予駁回，已如前述，則原告 依行政訴訟法第7 條規定合併請求損害賠償部分，依上說明 ，亦非有據，不能准許。
八、綜上所述，被告因原告為義務役預備軍官退伍，不符系爭考 試簡章所定應試資格，而以系爭通知否准原告參加系爭考試 ，另因原告申請再入營服志願役之電訊發展室並無員額，故
以系爭郵件否准其所請，均無違誤，訴願決定依訴願法第77 條第7 、8 款規定，決定不予受理，理由雖有未洽，惟認為 原告之申請不應准許之結論並無不同，故無撤銷之必要。原 告訴請撤銷訴願決定、系爭通知與系爭郵件，及被告應作成 准予原告參加系爭考試與准予原告入營至電訊發展室服志願 役之行政處分，另依行政訴訟法第7 條規定，合併請求被告 賠償50萬元，均無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，被告否准原告參加系爭考試並無違法， 已詳如前述，則原告以其符合系爭考試之應考資格為前提， 主張：其以低階後備役軍官身分參加考試再次任官，不生可 能重複任官或低缺高佔之問題，且於考取後，得以其於服現 役期間已受訓練時數，折抵錄取者應受訓練之時數云云，是 否可採，自均無審究之必要。另兩造其餘攻擊防禦方法與舉 證，經核亦均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此 敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日 臺北高等行政法院第六庭 審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 陳 姿 岑
法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日 書記官 李 建 德