臺北高等行政法院判決
102年度訴字第258號
103 年11月13日辯論終結
原 告 粘佩琳
訴訟代理人 許嚴中 律師
被 告 花蓮縣政府
代 表 人 傅崐萁
上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國101 年8
月28日台內訴字第1010256030號（案號：0000000000）訴願決定
，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴 訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰併準 用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，依原告聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、事實概要：
１、原告所有之花蓮縣花蓮市○○街○○○巷○號建築物（整編 前門牌號碼為花蓮市○○街○巷○號，以下簡稱187 巷9 號 建物），經被告所屬花蓮市公所依被告民國10 1年2 月10日 府財產字第1000237658B 號函之指示，於101 年2 月16日派 員現場勘查，發現該建物前方空地增建鐵架造一層、鋼筋混 凝土造二層，高度約7 公尺，面積約65平方公尺之違章建築 （以下簡稱系爭違章建物）係占用公有地，即以101 年2 月 22 日 花市建字第1010003323號函檢附違章建築查報單向被 告查報。
２、被告乃以101 年2 月24日府建管字第1010034033號違章建築 拆除通知書（以下簡稱原處分）告知原告，系爭違章建物經 勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。原告不服 ，提起訴願，經決定駁回後，提起本件行政訴訟。三、原告主張：
１、花蓮市○○段○○○○○號土地及其上建物即187 巷9 號建 物是原告97年4 月18日拍賣取得。原告買受時該房屋之部分 面積，已占用被告所有同段1209之2 地號土地，原告乃向被 告申請承租該部分土地，並於100 年11月17日簽訂花蓮縣縣 有基地租賃契約，約定租期100 年11月1 日至105 年12月31 日。
２、系爭違章建物係90年12月31日以前已存在之建築，雖屬違建 ，依花蓮縣違章建築查報及拆除標準作業程序（以下簡稱拆 除標準作業程序）第3 點第2 款、第9 點規定，為舊有違建 ，應拍照列管，而非逕予拆除。詎花蓮市公所及被告均未詳 加調查，以原處分要求拆除系爭違章建物，系爭違章建物附 近90年12月前所興建之舊有違建均未接獲拆遷處分，不符拆 除標準作業程序，違反正當法律程序、平等原則。３、被告未表明系爭違章建物究屬拆除標準作業程序第9 點但書 何種情況，未依最高行政法院47年度判字第26號判例意旨， 定先後順序，有計畫分區執行，僅單獨針對系爭違章建物決 定執行拆除，違反該判例及行政自我拘束原則、恣意禁止原 則。況被告已將系爭違章建物坐落之土地出租予原告，卻主 張拆除系爭違章建物，有違誠信原則，更侵害人民正當合理 之信賴。
４、聲明求為判決：
1 訴願決定及原處分均撤銷。
2 訴訟費用由被告負擔。
四、被告主張：
１、系爭違章建物坐落之土地，為縣有土地，該建物係未經申請 即建造並占用，違反建築法第25條第1 項規定，被告依違章 建築物處理辦法第5 條規定查報並通知拆除，並無違誤。２、系爭違章建物縱係舊有違建，被告於裁量後，無法證明為90 年1 月1 日前之舊有違章建築，依拆除標準作業程序第9 點 但書及第12點規定拆除，未有違法不當。況兩造簽訂之花蓮 縣縣有基地租賃契約第12條特約事項第1 點即約明租賃基地 ，原告不得擅自修建、增建、改建或重建，租賃基地上原有 房屋如屬違章建築，原告不得因取得土地承租權而對抗取締 。
３、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
五、本院的判斷：
１、建築法制定目的係為實施建築管理，以維護公共安全、公共 交通、公共衛生及增進市容觀瞻。該法第4 條規定：「本法 所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆 壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第9 條第 2 款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：二、增建：於 原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者 ，應視為新建。」第28條第1 款規定：「建築執照分左列4 種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應
請領建造執照。」第25條第1 項前段規定：「建築物非經申 請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給 執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第86條第1 款規定： 「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自 建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補 辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」
２、又建築法第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命 令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」違章建築 處理辦法即係依此規定授權訂定，違章建築處理辦法第2 條 規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依 法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築 ，而擅自建築之建築物。」第4 條第1 項規定：「違章建築 查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事 時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指 定辦理之事項。」第5 條前段規定：「直轄市、縣（市）主 管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內 實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。」
３、被告為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築之處理 規定，訂定拆除標準作業程序。98年3 月10日訂定發布之該 程序第3 點規定：「本程序之用語定義如下：（一）新違建 ：指民國91年1 月1 日以後產生之違建。（二）舊有違建： 指民國90年12月31日以前已存在之違建。……」第5 點規定 ：「違建拆除執行之優先次序如下：（一）優先執行：1.新 違建：不論地區及違建規模大小，一律查報拆除，並列管加 強巡查，對拆後重建及施工中違建，則採即時強制拆除。2. 舊有違建：如有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共 交通、公共衛生、市容觀瞻、都市計畫、區域計畫，或經消 防、交通、環保機關認定應專案處理之違建，列入優先查報 拆除。3.觀光地區及經劃定為國家公園風景特定區之違建， 經各目的事業主管機關或鄉（鎮、市）公所查報且依法無法 補照者，配合專案列管計畫，採即時強制拆除。」第6 點規 定：「新違建應查報拆除。但符合下列各款規定屬情節輕微 者，得免予查報或拍照列管：……」第9 點規定：「舊有違 建均予拍照列管，列入分類分期計畫處理。但大型違建、列 入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙 公共交通、公共衛生、市容觀瞻、都市計畫或區域計畫、天 井等違建者，列為優先執行查報拆除。」第12點規定：「舊 有違建除符合第9 點規定拍照列管暫免查報或免予查報者外 ，對於不符合補辦建築執照規定者，轄區各公所應現場拍照 存證，查明違建所有人資料後，填具違建查報拆除處分書，
依法完成送達程序後執行拆除。」該等規定係被告本於職權 ，依建築法及違章建築處理辦法規定，就花蓮縣違章建築是 否應立即拆除，為使所屬公務員執行時有統一之裁量基準而 訂之標準作業程序，依違章建築產生的時期先後、情節輕重 、是否妨礙公共安全、公共利益等情，決定是否暫免查報拆 除的順序，核未逾越法律限制，亦與立法目的及規範精神無 違，自得予適用。
４、本件原告所有之系爭違章建物，係於原告所有187 巷9 號建 物前方空地增建，占用公有地，是未經主管建築機關審查許 可並發給執照所擅自建造之事實，有花蓮市公所違章建築查 報單、查報附表、現場照片、位置圖、187 巷9 號建物查詢 資料表等附卷可佐，並為兩造不爭執，為可確認之事實，則 被告以原處分就系爭違章建物經勘查，因占有公有地，依法 不得補辦建造執照手續，應執行拆除之認定，於法並無違誤 。原告指摘原處分違反正當法律程序，並無可取。５、至原告主張系爭違章建物為90年12月31日以前已存在之舊有 違建，應拍照列管；被告對系爭違章建物鄰近之違建未為拆 除處分，違反平等原則；原處分未說明系爭違章建物屬拆除 標準作業程序第9 點但書之何種情況，違反判例及行政自我 拘束原則、恣意禁止原則；被告已於100 年11月將系爭違章 建物占用之土地出租原告，原處分違反誠信原則，侵害人民 正當合理信賴等語。經查：
⑴、由調閱之花蓮地院90年度執字第3244號執行卷，可知：①、187巷9 號建物為層次三層之建物，90年間花蓮縣花蓮市農 會向臺灣花蓮地方法院（以下簡稱花蓮地院）聲請強制執行 ，當時花蓮地院曾因90年7 月26日前往187 巷9 號建物實施 查封程序，發現該建物有增建情形，而囑託花蓮縣花蓮地政 事務所（以下簡稱花蓮地政）測量。
②、依當時花蓮地政測量結果，187 巷9 號建物之位於花蓮市○ ○段1217、1219（此二筆土地後來合併為1215地號）、1209 地號（此部分即日後分割自1209之1209-2地號）的增建情形 為「地面層」，面積88.84 平方公尺（見本院卷第81頁之花 蓮地政查封建號2645之建物成果圖）。而上開88.84 平方公 尺之「地面層」增建物，位於當時之1209地號土地的面積為 58平方公尺，有花蓮地政102 年9 月25日花地所測字第1020 011147號函附於本院卷第147 頁可佐。此外，187 巷9 號係 三層建物，另於第四層增建鋼架造蓋鐵皮，面積94.73 平方 公尺之建物。
⑵、觀察花蓮市公所101 年2 月16日現場勘查系爭違章建物，該 建物占用1209-2地號（分割自1209地號）之違建情形，係鐵
架造一層及鋼筋混凝土造二層，高度二層約7 公尺，面積約 65平方公尺（見本院卷第181 、182 頁之花蓮市公所違章建 築查報單現及附表）。而在該位置之系爭違章建物，實則係 地面層以上，部分尚增建非鋼架造蓋鐵皮之第二層、第二層 、第四層之建物，此由花蓮市公所101 年2 月16日現場勘查 之現場照片即可知（見本院卷第184 頁）。
⑶、參以100 年間，原告以建物占用1209-2地號之部分土地為由 ，向花蓮縣政府申請承租占用部分之土地時，經花蓮縣政府 地政處測量科派員實地勘測，面積為62平方公尺（見本院卷 第140 頁花蓮縣政府100 年10月11日府財產字第1000180968 號函、第136 頁縣有土地使用現況勘查紀錄表中之土地使用 現況圖）。佐以本院102 年10月3 日函請花蓮地政將100 年 10月之前開土地使用現況圖的B 部分位置，與花蓮地政90年 8 月之查封建號2645建物成果圖中占用1209地號之斜線部分 位置，以一個圖面呈現先後二次測量成果之套繪結果，二者 範圍不一致的情節（見本院卷第166 頁），應足以認定花蓮 市公所101 年2 月16日現場勘查的系爭違章建物，與花蓮地 政90年8 月查封建號2645建物成果圖中占用1209地號斜線部 分的增建物，因層次及範圍不同，已不具同一性，所形成的 是新的違章建築事實。因此，187 巷9 號建物於1209-2地號 土地上，即使曾有增建面積58平方公尺之地面層的情節，依 前所述，因失其同一性，當已不足為有利原告之認定。原告 主張系爭違章建物係90年12月31日以前，即已存在的舊有違 建，並不可信。
⑷、再者，行政機關如果怠於行使權限，致使人民因個案違法狀 態未排除而獲得利益時，該利益並不是法律所應保護之利益 ，因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益 ，亦即人民不得主張「不法之平等」。況個別違建案件之建 築地點、實際情況及違規程度均有不同，原告以其他違建案 件之處理進度，指摘被告違反平等原則，自無可採。⑸、另就1209-2地號土地（面積269 平方公尺）中之62平方公尺 土地，原告與被告雖簽訂租期自100 年11月1 日至105 年12 月31日之花蓮縣縣有基地租賃契約（見本院卷第23頁該租賃 契約），然該契約第12條第1 項已載明「租賃基地……租賃 基地上原有房屋如屬違章建築，甲方（指原告）不得因取得 土地承租權而對抗政府之取締。……」乃原告所明知，其以 此指摘原處分違反誠信原則，侵害原告的正當合理信賴，均 無可採。
⑹、此外，由調閱之花蓮地院101 年花簡字第227 號兩造就1209 -2地號（1209-2地號係100 年9 月13日自1209地號分割）土
地中62平方公尺土地的確認租賃關係存在事件卷可知：①、187巷9 號建物在83年11月申請建築當時，該62平方公尺土 地的一部分，當時為現有巷道，可通往廣東街，此有建築線 指定申請書圖附於該事件卷第90、91、93頁可憑，及該事件 卷第94頁建物一層平面圖下方所記載「3.8 Ｍ既成道路」可 佐。而分割前之1209地號，地目為道，花蓮市○○街○○○ ○巷道即係位於1209地號土地。
②、由上可見，187 巷9 號建物84年6 月建築完成後，於100 年 9 月13日分割前之1209地號土地上之增建物，乃係占用現有 巷道之違章建物，甚為明確，應併予指明。
六、綜上，原告所訴各節，均無可採。原處分認事用法俱無違誤 ，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請判決如聲明所示 ，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決 結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項 前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日 臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 鍾啟煌
法 官 蘇嫊娟
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 103 年 12 月 18 日 書記官 陳清容