臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1458號
103年11月20日辯論終結
原 告 李宗鑾
被 告 新竹縣新豐鄉公所
代 表 人 徐茂淦（鄉長）住同上
訴訟代理人 楊沛生 律師
上列當事人間建築法事件，原告不服新竹縣政府中華民國102 年
9 月2 日府綜法字第1020121427號（案號：0000000-0 號）訴願
決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告以新竹縣新豐鄉○○段○○○○段1004及 1005地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，於該土地上耕 種農作物，認為阻礙原告之女李○敏所有坐落同小段954 之 1 地號土地上建物（門牌號碼為新竹縣新豐鄉○○村○鄰○ ○○181 號及181 之1 號【下稱系爭建物】）通行為由，於 民國102 年4 月24日向被告申請其應作成令系爭土地所有人 限期1 個月內拆除農作物及恢復既成道路原狀之行政處分， 經被告以102 年5 月3 日新鄉建字第1020005260號函（下稱 原處分）復原告，內容略以：「查上述○○段後○○○段10 04及1005地號為私人所有土地，本所並無使用權及所有權， 故礙難同意所請，尚祈諒察。」，原告不服，提起訴願，經 決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
㈠訴外人敏瑞企業股份有限公司（下稱敏瑞公司）負責人即訴 外人黃○珠及經理即訴外人鍾○金於86年間委託訴外人陳宗 鵠建築師事務所設計並繪製基地配置圖（竣工圖）在坐落新 竹縣新豐鄉○○段○○○○段○○○○○○號上，興建系爭 建物，且為了滿足建築技術規則建築設計施工編第14條第1 項前段「建築物高度不得超過基地面前道路寬度之1.5 倍加 6 公尺」及第19條本文「基地臨接道路盡頭，以該道路寬度 ，作為面前道路。」規定，經訴外人鍾○金之父即訴外人鍾 ○伴完全同意後，由鍾○伴出具道路土地使用權同意書，將 被告所有、坐落同小段1004之1 地號寬度為2.55公尺之鄉有 道路，向兩旁鍾○伴所有之系爭土地拓寬為4 公尺寬度，陳 宗鵠建築師並在基地配置圖上以圖例索引標示為咖啡色之既 成巷道，使用1004地號土地201.92平方公尺、1005地號土地
65 .72平方公尺，俾滿足前揭法條之強行規定。嗣黃○珠填 具建造執照（變更設計）申請書及使用執照申請書並在此兩 份申請書上記明建築物高度為11.5公尺，經由被告查核准圖 說檢附竣工圖，發給敏瑞公司86新建使照字第55號使用執照 （下稱系爭建物使用執照），並在使用執照上記明建物高度 為11.5公尺。原告之女即訴外人李○敏於93年6 月間經臺灣 新竹地方法院（下稱新竹地院）民事執行處以公開拍賣方式 取得954 之1 地號及系爭建物之所有權，原告以系爭建物為 抵押物向銀行借款，倘系爭建物遭認定為違章建築，則債務 變異使原告有破產之可能，故原告為系爭建物、土地之利害 關係人，得依行政訴訟法第4 條第1 項、第3 項提起撤銷訴 訟，爰依新竹縣建築管理自治條例第6 條第3 項、建築法第 91 條 第1 項第1 款、農地重劃區農路水路工程設施規劃設 計標準第2 條第1 項第3 款「田間農路路寬4 公尺」、行政 程序法第6 條、司法院釋字第469 號解釋、公路法第3 條， 提起本件訴訟。
㈡現今系爭土地所有權人於繼承土地後即將既成巷道收回，作 為農耕使用，使系爭建物因違背建築法規而成違章建築，重 大戕害原告法律上之利益。故原告於102 年4 月24日以申請 書向被告提起本件請求。經被告以原處分駁回；訴願決定稱 建築法第91條第1 項第1 款僅係建築管理規定，非道路管理 規定云云，顯然與內政部75年3 月24日台內營字第368907號 函釋（下稱內政部75年3 月24日函）見解相違背；被告應按 內政部75年3 月24日函、內政部營建署99年7 月26日營署建 管字第0992913779號（下稱營建署99年7 月26日函）等函釋 意旨，依建築法第91條第1 項第1 款規定，處系爭土地所有 權人罰鍰，並令限期改善、拆除農作物、及恢復為既成巷道 之原狀。詎原處分本末倒置，反稱系爭土地為私人所有土地 ，被告並無使用權及所有權云云，顯有違背法令；被告所核 發系爭建物使用執照所載「右列建築物經查核准圖說建築完 竣茲檢附竣工圖乙份准予發照使用」，該竣工圖即基地配置 圖，被告必定確認86年已存在4 公尺寬既成道路始核發系爭 建物使用執照，故被告陳稱系爭土地田地目為他人所有私有 土地，於85年申請建照時，尚未供公眾使用，與事實不符； 另臺灣高等法院98年度上字第189 號判決事實及理由欄貳 ㈡⒋⑵提及之協議書僅係影本，其與基地配置圖、道路土地 使用權同意書之內容不符，實不得作為本件之證據。 ㈢另訴願決定引用司法院釋字第400 號解釋，陳稱系爭土地並 未形成公用地役關係，惟依新竹縣建築管理自治條例第5 條 第1 項第1 款前段、第6 條第2 項及第3 項等規定，可知現
有巷道改道後之新巷道寬度應符合前開自治條例規定。系爭 土地同小段1004之1 地號道路長度約90公尺，依照前開自治 條例之規定，其寬度必須為6 公尺。又依最高行政法院44年 判字第11號、45年判字第8 號及61年判字第435 號等判例意 旨及農地重劃區農路水路工程設施規劃設計標準第2 條第1 項第3 款及第9 條規定「田間農路路寬4 公尺」，則被告既 然依照面前道路為4 公尺寬度之既成巷道，發給敏瑞公司建 築物高度為11.5公尺之使用執照，顯然被告亦明知經其審核 之結果，系爭土地上經拓寬為4 公尺寬度道路之部分為既成 巷道，案經本院101 年度訴字第547 號判決於101 年5 月23 日上午11時準備程序中當庭勘驗屬實，具有爭點效，被告不 得再為爭執；而既成巷道實屬他人所有之公共用物，被告自 對該既成巷道有管理之權利，且依照既成巷道之法理，土地 所有權人雖然仍有該土地之所有權，其所有權之行使亦應受 限制，不得違反公眾之通行；另按司法院釋字第469 號解釋 ，對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管 機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作 為之裁量餘地，系爭土地前手所有人鍾○伴，儼然已出具道 路土地使用權同意書，且此道路土地使用權同意書上標示的 位置，依照基地配置圖所示為既成巷道，故按新竹縣建築管 理自治條例第6 條第3 項之規定，自不得容許土地所有權人 於系爭土地上種植農作物而妨礙公眾通行。原處分謂系爭土 地為私人土地，顯違背新竹縣建築管理自治條例第6 條第2 項所明定道路寬度應符合同條例第5 條第1 項第1 款規定等 語。並聲明請求判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。⒉上開 撤銷部分，被告應就原告102 年4 月24日之申請作成令系爭 土地所有權人限期1 個月內在原證二基地配置圖所示之咖啡 色範圍拆除農作物、及恢復既成巷道原狀之行政處分。三、被告抗辯略以：
㈠所謂既成巷道，依改制前行政法院46年判字第39號、45年判 字第8 號判例及司法院釋字400 號解釋所指供公眾通行之道 路，係指已具公用地役權之私人土地。而具公用地役權之私 人土地須「土地實際供公眾通行數十年之道路使用」；系爭 土地於85年間敏瑞公司申請建築時，僅係供「申請建造執照 使用」，此觀道路土地使用權同意書記載「茲有敏瑞企業股 份有限公司代表人黃○珠等壹人，擬在下列土地建築貳層RC 造建築物壹棟業經等人完全同意，為申請建造執照，特立此 同意書為憑。（本同意書應從同意日起永年內提出申請執照 ，逾期無效。）」可明，故於86年建妥建物後，將建於系爭 土地及1004之1 地號之道路刨除，此有當時空照相片可證，
故系爭土地上並無永久供公眾使用之道路；又系爭土地原所 有權人與敏瑞公司之使用協議，於房地所有權人變動或系爭 土地所有權人與系爭建物原所有權人有一方不使用他方之資 產時自動終止，此觀原告與系爭土地現所有權人鍾○煙、鍾 ○輝、鍾○榮（被告誤載為鍾德輝、鍾德煌、鍾德榮）及黃 ○妹（原所有權人鍾○伴之繼承人）間返還土地之民事訴訟 ，經臺灣高等法院98年度上字第189 號民事判決事實理由欄 貳、說明鍾○伴與敏瑞公司間為雙方持有之資產無償使用 ，鍾○伴既已於93年3 月8 日死亡，則鍾○伴顯即無可能繼 續使用瑞敏公司前開954 之1 地號土地及其上建物，堪認前 開協議書於鍾○伴死亡時即已自動終止甚明，是以系爭土地 所有權人並無將土地供公眾通行之行為，僅同意供敏瑞公司 私人通行，且通行亦未達數十年之久，自非具有公用地役權 關係之私人土地；另系爭建物於85年申請建照時，系爭土地 田地目為他人所有私有土地，並未供公眾使用，不符合新竹 縣建築管理自治條例第4 條第1 項第1 款之具有公用地役權 關係之現有巷道定義；又因系爭土地根本未依法完成土地移 轉登記手續，亦不符合新竹縣建築管理自治條例第4 條第1 項第2 、3 款之私設通路而成為現有巷道；本件既成巷道為 1004之1 地號土地之2.55公尺，原告主張本件既成道路寬度 為4 公尺，應不足採。再系爭土地既非既成巷道，自無內政 部75年3 月24日函、營建署99年7 月26日函之適用，亦無建 築法第91條第1 項第1 款、新竹縣建築管理自治條例第5 、 6 條等規定之適用，被告並無違失。
㈡按系爭建物坐落基地為954 之1 地號，屬非都市土地之實施 區域計畫地區特定農業區之甲種建築用地。臺灣省政府於73 年10月16日以73府地四字第156052號函發布新竹縣、市之非 都市土地依非都市土地使用管制規則等規定開始實施土地使 用管制。而依內政部77年發布之非都市土地使用管制規則第 10條規定：實施容積管制，其中甲種建築用地亦在內。再依 建築技術規則建築設計施工編73年修正條文第166 條規定， 建築技術規則建築設計施工編第14條有關建築物高度限制等 之規定不適用實施容積管制地區，而實施容積管制地區之建 築物高度，應適用73年修正後之同規則建築設計施工編第16 4 條，公式為：H ≦3.6 （SW＋D ）。其中H 為建築物各部 分高度；SW為面前道路寬度；D 為建築物各部分至建築線之 水平距離，則適用本件之建築物高度限制計算如下：系爭建 物基地面前道路為1004之1 地號之鄉有道路，寬2.55公尺（ SW ） ；而建築物各部分至建築線之水平距離為7.33公尺（ D ，即2.55公尺寬之道路起點至A 棟之地界線為7.33公尺，
為道路至最接近A 棟牆面之距離），故系爭建物高度最多可 達3.6 (2.55 ＋7.33) ＝35.568公尺（H ）。本件系爭建 物高度為11.5公尺，顯然未超過，符合建築技術規則建築設 計施工編第164 條之規定，再者原告又未為任何違反建築法 規之新建、增建、改建、修建，無違反違章建築管理辦法第 4 條第1 項規定，故系爭建物自不構成違章建築。 ㈢原告於101 年曾以相似事實起訴請求被告拓寬系爭鄉道為6 公尺，案經本院101 年度訴字第547 號判決駁回原告之訴； 後系爭建物所有人李○敏以相似理由，向本院另行起訴後又 撤回（案號：102 年度訴字第93號），現原告以同一理由起 訴，實有違一事不再理原則，應予駁回；另本院101 年度訴 字第547 號案件101 年5 月23日準備程序筆錄，僅係就基地 配置圖上載內容為勘驗，惟該咖啡色部分是否確為寬度4 公 尺道路？咖啡色部分土地扣除1004之1 地號產業道路寬度2. 55公尺後，1004及1005地號土地寬度分別為幾公尺？則並未 確認及辯論，並無爭點效之適用；且按公路主管機關，在縣 （市）為縣（市）政府；縣、鄉道由縣（市）公路主管機關 管理，且公路包括鄉道，此觀公路法第2 條第5 款、第3條 及第6 條第3 項規定可明。再公路之修建及養護，依公路修 建養護管理規則第3 、4 、5 及7 條等規定，亦係由縣政府 辦理，本件並未見原告向公路主管機關提出公路法第15 條 書類申請籌設拓寬1004之1 地號之鄉道，被告又非公路主管 機關，則本件自無司法院釋字第469 號解釋之適用；查新豐 鄉○○段後○○○段1004之1 地號土地雖係被告所管理之鄉 道，但係於57年間由新竹縣政府依農地重劃條例第2 、14 條及農路設計規劃相關法令核定道路寬度2.5 公尺，兩側路 肩寬度各0.25公尺，參酌公路法相關規定，核定道路及道路 寬度之權責均在新竹縣政府，本非被告權責；又查系爭鄉道 早於57年核定，依當時法令設置，而原告所提出之農地重劃 區農路水路工程設施規劃設計標準係92年制定，依法律不溯 既往法理，自不適用當時已核可設置之鄉道，原告之請求， 自屬無理等語，資為抗辯，並聲明請求判決駁回原告之訴。四、本件如事實欄所載之事實，為兩造所不爭，復有土地建物查 詢資料、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、原告 提出之申請書、原處分、訴願決定等件為證（參見原處分卷 被證5 、本院卷第16頁、第17至18頁、第19頁、第20頁、第 21至23頁），自堪信為真正。
五、本院之判斷：
㈠按「（第1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件 ，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上
利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該 機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第 2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁 回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序 後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定 內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條定有明文。所 謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機 關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言； 所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負 有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。職是之故，法 令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公 法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關 作成行政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，並非屬 於「依法申請之案件」，行政機關對該請求之人民並不負有 作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民無從主張 其有權利或法律上利益受損害。且提起行政訴訟法第5 條之 課予義務訴訟，以主張其權利或法律上利益，因行政機關違 法之不為行政處分，或拒為行政處分而受損害為要件，此即 學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂 適格。由是，提起行政訴訟法第5 條之課予義務訴訟，係以 人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期 間內，應作為而不作為或予以駁回，而認為其權利或法律上 利益受有損害者為必要。又上開所謂「依法申請之案件」， 既係指人民就該案件依公法法規規定，對國家享有公法上請 求權而言，倘人民並無公法上之請求權者，行政機關對其申 請案件縱未依其所請為行政行為，亦難謂人民有任何權益受 損可言。且「課予義務訴訟」並非要求撤銷變更行政處分， 而係以要求作成某項行政處分為主要目的，由於此一訴訟型 態係在促使行政機關發動某一職務上行為，因此這種訴訟應 著重在個人擬進行某些特定的活動，需要行政機關許可、允 許或核准的情形。故所謂「依法申請」係指有依法請求行政 機關作為的權利之謂，從而，與該申請人權利無關之陳情、 建議等即不包括在內，至為灼然。
㈡本件原告主張坐落新竹縣新豐鄉○○段○○○○段○○○ ○○ ○號土地上之系爭建物之所有權人係原告之女李○敏，惟原 告於93年購買該房屋後，即居住於此，並以原告名義辦理 貸款，故認其具有法律上利害關係，倘該房屋遭認定為違 章建築，原告有破產之虞；並主張其請求權依據為新竹縣 建築管理自治條例第6 條第3 項、建築法第91條第1 項第 1 款、農地重劃區農路水路工程設施規劃設計標準第2 條
第1 項第3 款「田間農路路寬4 公尺」、行政程序法第6 條、司法院釋字第469 號解釋等語（參見本院卷第148 頁 ）。查依原告上揭申請可知，其乃主張其居住系爭建物， 被告所為原處分致其權利受損，而依原告訴之聲明內容為 ：⒈訴願決定及原處分均撤銷；⒉上開撤銷部分，被告應 就原告102 年4 月24日之申請作成令系爭土地所有權人限 期1 個月內在原證二基地配置圖所示之咖啡色範圍拆除農 作物、及恢復既成巷道原狀之行政處分。茲依行政訴訟法 規定可知，原告前揭請求，乃請求被告為特定內容之行為 ，依其聲明所示，其所主張者應屬課予義務訴訟類型。而 依被告以原處分函復內容觀之，被告乃對於原告所請表示 否准之意，故原告經依訴願程序，自得提起本件行政訴訟 。
㈢按新竹縣建築管理自治條例第6 條第3 項規定：「新巷道自 開闢完成供公眾通行之日起，其土地所有權人不得為違反供 公眾通行之使用，原巷道土地所有權人於新巷道開闢供公眾 通行，或將新巷道土地完成捐獻等移轉登記手續之日起，得 申請廢止原巷道。」建築法第91條第1 項第1 款規定：「有 左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設 施之經營者新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善 或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連 續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封 閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：違反 第73條第2 項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。 ……」農地重劃區農路水路工程設施規劃設計標準第2 條第 1 項第3 款規定：「農地重劃區之農路系統規劃應使重劃後 之農地坵塊均能直接臨路為原則；其設計等級區分為聯貫村 落或區域外縣、鄉（鎮、市）道路之幹線農路、聯接縱向農 路與橫向農路之主要農路及臨接各坵塊短邊之田間農路；其 規劃設計標準如下：……田間農路路寬4 公尺，其路間最 小間隔為160 公尺。」行政程序法第6 條規定：「行政行為 ，非有正當理由，不得為差別待遇。」
㈣查原告主張系爭土地為既成巷道，故請求被告應令系爭土地 所有權人限期拆除農作物及恢復既成巷道原狀之行政處分。 惟系爭土地並非既成道路乙節，據被告陳明甚詳，然姑不論 系爭土地究是否為既成道路，惟該土地乃屬訴外人黃○妹、 鍾○榮、鍾○煙、鍾○輝等人所有、其地目為「田」乙節， 為兩造所不爭，復有系爭土地建物查詢資料在卷可按（參見 被告答辯狀所附卷宗被證5 ），可見系爭土地為他人私有之 土地甚明。茲據原告主張本件請求依據之新竹縣建築管理自
治條例第6 條第3 項、建築法第91條第1 項第1 款、農地重 劃區農路水路工程設施規劃設計標準第2 條第1 項第3 款及 行政程序法第6 條等規定觀之，均未賦予原告有請求被告應 作成令系爭土地所有權人限期拆除農作物及恢復既成巷道原 狀之行政處分之權限，亦未課予被告有令系爭土地所有權人 限期拆除農作物及恢復既成巷道原狀之作為義務，亦即上揭 條文規定，均非屬行政訴訟法第5 條所稱之「依法申請之案 件」，自無被告應於法令所定期間內應作為而不作為之可言 。而課予義務訴訟，僅適用於人民「依法申請」之事件，無 論是申請對自己作成處分，或例外對他人作成處分，均須有 法律明文規定始得為之，是原告依上揭規定並無其所主張之 公法上請求權，故其請求自屬無據，被告以原處分否准原告 所請，於法並無不合。
㈤至原告另主張援引司法院釋字第469 號解釋為本件請求依據 ，然查該解釋之爭點為「依國家賠償法第2 條第2 項後段請 求賠償，以被害人對公務員之特定職務有公法上請求權存在 ，經請求而怠於執行為限之判例，是否違憲？」，核非原告 得據以請求被告為本件申請內容之法律依據，是原告據此為 本件申請，亦於法不合，難認可採。
㈥綜上所述，本件依原告起訴意旨，尚無以導衍出其對於被告 有何公法上請求權，是被告以原處分駁回原告所請，自無違 誤，訴願決定予以駁回，核無不合。原告猶執前詞，訴請如 聲明所示，為無理由，應予駁回。
㈦本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必 要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日 臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 高愈杰
法 官 陳秀媖
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同
條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 103 年 12 月 11 日 書記官 黃玉鈴
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