臺灣臺北地方法院民事簡易判決 102年度北簡字第13135號
原 告
即反訴被告 家福股份有限公司
法定代理人 康柏德
訴訟代理人 盧柏岑律師
陳品榕律師
被 告
即反訴原告 統源國際資產管理股份有限公司
法定代理人 徐沐村
訴訟代理人 楊明山律師
胡達仁律師
謝秉錡律師
上列當事人間確認租賃關係存在事件，本院於民國103年11月14
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造間就如附件所示不動產之租賃關係存在。訴訟費用新臺幣壹佰萬壹仟肆佰壹拾柒元由被告負擔。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用新臺幣壹萬伍仟捌佰伍拾元由反訴原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
原告原起訴請求確認兩造間就如附件所示不動產之租賃關係 在民國107年10月6日前仍存在（參見本院卷一第2頁）。嗣 於訴訟進行中，變更為請求確認兩造間就如附件所示不動產 之租賃關係存在（參見本院卷二第2頁），為民事訴訟法第 255條第1項第2款、第3款所許。又兩造就本件訴訟合意適用 簡易程序（見本院卷二第86頁、第92頁），合先敘明。貳、實體方面：
一、原告即反訴被告起訴主張及對反訴辯稱：訴外人新隆城開發 股份有限公司（下稱新隆城公司）於93年4月間，與原告簽 署經公證之不動產租賃契約書（下稱系爭租約），約定新隆 城公司興建地下3層地上5層大樓，將地上2、3樓、地下1～3 樓、地上2、3樓自動走道、地面層卸貨區、公共設施等出租 給原告。租期從開幕日起20年，保障租期10年，租金以每月 營業淨額之2.5%計付，原告另給付新隆城公司押租金新臺幣 （下同）2000萬元。為配合新隆城公司取得融資，新隆城公 司與原告於95年8月簽署增補協議。因新隆城公司實際即將 興建完成之地上6層、地下3樓門牌號碼臺中市○○區○○路 000號建物，與簽訂租約時之規劃不同，故雙方於97年7月簽 署增補協議㈡增列地上4樓油煙水洗機房、地上6樓辦公室及
倉庫為租賃物。家樂福豐原店於97年10月7日開幕營業，營 運以來，與新隆城公司、受託人間從無履約爭議。原告給付 之101年抽成租金約2200萬元。嗣被告以9億5千萬元於102年 3月7日受讓取得租賃物所在大樓所有權，被告於102年4月29 日出具同意書聲明承受原出租人新隆城公司之權利義務，繼 受契約成為出租人。詎被告繼受成為出租人不久，即寄發存 證信函（下稱系爭通知改正函）稱原告有數項違約應於60日 改正，於102年5月30日送達原告，原告於102年7月12日覆函 被告說明原告未違約。地下室1至3樓之空調機房、發電機房 、消防機房，本為原告專用機房，向由原告自行上鎖管理， 被告卻於102年7月15日發函表示全面更換大樓全部機房鎖頭 ，使原告無法進行例行性的消防、機電設備保養。被告嗣於 102年7月29日寄達存證信函給原告，稱原告違約未改正而終 止租約、沒收2000萬元押租金（下稱系爭終止函），原告隨 即覆函說明原告未違反租約，被告不得終止租約，但願與被 告協商。被告於102年7月31日提出租賃契約摘要與原告協商 ，要求租賃物租金1年固定為5500萬元，並排除地下1~3樓停 車場之租賃範圍等，原告覆函表示不同意租金、租賃物範圍 變更，但就通道、公用區域經費分擔願與被告協商。102年8 月間被告以租約已終止為由，將賣場的自動手扶梯、地下停 車場照明、補貨電梯斷電，致原告幾無法營業，造成銷售額 下降等損害。被告於同年8月26日寄出租賃契約摘要給原告 ，要求原告以1年1億3千萬元承租整棟建物。原告自始表明 願依約負擔通道費用，也願意負擔停車場水、電費，但因被 告未提供資料或設置獨立水、電表或分表，甚至不告知原告 應負擔之費用金額為何，致原告不知該如何給付負擔，但原 告為表誠意，仍先給付40萬元、100萬元。原告提供原告向 財政部台灣省中區國稅局提出之營業人銷售額與稅額申報書 供被告查核，已符約定，但為維商誼，原告另再提供每日營 業額報表，被告指摘原告未提供收銀機日報表供查核為違約 ，顯有誤解。原告從未將地上2樓、3樓賣場入口及收銀線外 之區域出租他人，原告雖曾在賣場收銀線外區域擺放部分賣 場內物品，但該部分之物品如有售出，已計入賣場營業淨額 內計付租金給被告，屬原告自行決定之運用方式，為避免爭 議，原告已將該區域之物品撤入賣場內，將該區域淨空並於 102年7月24日通知被告，目前賣場收銀線外區域僅有手推車 、顧客包裝台、顧客休息桌椅及顧客服務臺，傳統慣例上均 置放於賣場收銀線外區域，也是原告自行決定之運用方式， 絕無違約。原告在營運之初已履行招商義務，小商場係由新 隆城公司與第三人締結租約，且由新隆城公司營運管理，新
隆城公司才瞭解櫃位變動情形，而在原告履行招商義務後， 是否再委任原告招商，有賴出租人指示，在新隆城公司未指 示之情形下，受任人無法主動從事受任事務。嗣被告另要求 原告為小商場招商，卻不願意配合出資改裝甚或討論確定招 商計畫，自不能指摘原告違反受任義務。1樓室外區原告承 租之卸貨區為凹狀，中間有一小塊凹入部分，地主原規劃為 小庭園，以與水泥的卸貨區相區隔，但後來地主將全部的室 外區域均鋪設水泥地面，形成卸貨區與一小塊凹入部分相連 ，卸貨區與小庭園無法區隔現象，並非原告占用卸貨區以外 區域，本無原告應予改善之問題。被告承受後，用鐵欄杆將 凹入部分圍起來，使卸貨區與水泥小庭園相區隔，更不會有 原告占用卸貨區以外區域而應改善之問題。原告是依據當時 出租人新隆城公司之指示設置廣告招牌，自符合租約。被告 終止契約不合法，兩造間之租賃關係仍存在，反訴被告不得 請求反訴原告賠償150萬元等語。並聲明：㈠本訴部分：如 主文第1項所示。㈡反訴部分：1.反訴原告之訴駁回。2.如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告辯稱：被告於102年5月27日寄發系爭通知改正函列舉原 告未負責本大樓地面層到租賃物之各該通道之管理、清潔、 電費及維護（包括設備更新）、未提出足供查核營業額之文 件即收銀機日報表、將地上2樓及3樓賣場入口以及收銀線外 之區域出租予他人收取租金、未就小商場為善良管理人注意 之招商及管理、就卸貨區上方設置廣告招牌大小與租賃契約 附圖五未符及就卸貨區之使用範圍與租賃契約附圖四未符等 5項違約事項，要求原告於60日內改正，詎原告於102年5月 28日收受系爭通知改正函後置之不理，原告102年7月12日回 函未見任何具體回應及改正。嗣於60日改正期限即102年7月 26日屆至，原告仍未有任何改正行為，被告為求所有資產活 化及運用，僅得依約於102年7月27日寄發系爭終止函聲明終 止兩造間租賃契約，另覓第三人承租，並自行規劃整體建物 營運招商管理。原告於同年7月28日收受系爭終止函。原告 未得被告之書面同意，將地上2樓、3樓賣場入口以及收銀線 外之區域轉租其他商家，於102年7月24日方撤收櫃位，依民 法第443條規定，被告亦得終止兩造間之租賃契約。兩造間 之契約關係，為混合含有租賃及委任性質之聯立契約，依聯 立契約之一般原則，其一契約終止，另一契約同其命運。原 告於102年9月26日發函表示終止小商場招商委任契約，已導 致租賃契約不復存在，而同其命運。原告於102年9月26日發 函主張終止小商場招商委任契約，其行為已係預示拒絕履行 給付，則因原告已違約，且預示拒絕給付，故被告無庸催告
改善，得逕為終止兩造間租賃契約，被告乃以102年11月12 日民事答辯狀之送達，解除兩造間租賃契約。被告上述終止 契約、解除契約均有理由，兩造間契約關係業已不存在等語 。反訴原告反訴主張：反訴被告於102年7月間才終止將地上 2樓及3樓賣場入口以及收銀線外之區域違約轉租之狀態，以 101年7月至102年6月之營業銷售額約8億6823萬元，扣減102 年7月至103年6月營業銷售額約7億7900萬元，再平均12個月 計算，可推估反訴被告因違約轉租行為所得之利益每個月約 743.58萬元，如果反訴被告依租約之約定由反訴原告當出租 人，反訴原告能依照營業額16％至19％向承租人收取抽成之 租金，數額遠高於反訴原告向反訴被告收取的營業額2.5％ 數額租金之額度，而反訴原告得收取的營業額16％至19％正 係反訴原告因反訴被告違約轉租行為所造成的損害，就16％ 作為計算基礎，反訴原告每月造成約118.97萬元（743.58萬 元×16％＝118.97萬元）之損失，再以反訴原告自102年3月 承繼出租人權利時起，至102年7月反訴被告終止轉租狀態止 ，有5個月的時間，故反訴原告受有594.85萬元之損害，系 爭租約業因反訴被告違反系爭租約之約定及違反民法第443 條禁止轉租之規定，由反訴原告終止租約，依民法第263條 準用第260條之規定，反訴請求反訴被告賠償150萬元等語。 並聲明：㈠本訴部分：原告之訴駁回。㈡反訴部分：1.反訴 被告應給付反訴原告150萬元，及自民事答辯暨反訴狀送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.願供擔保請准 宣告假執行。
三、查新隆城公司與原告於93年4月19日簽訂經公證之系爭租約 ，約定由新隆城公司興建地下3層地上5層之大樓，將其中地 上2樓、3樓、地下1、2、3樓，及地上2、3樓自動走道、地 面層卸貨區、公共設施等，出租給原告，供原告經營一般零 售業、量販中心、綜合性商場及原告公司執照所載相關營業 之使用，並約定租賃期間為自開幕日起20年，其中自開幕日 起算為期10年期間為保障租期，任何一方皆不得期前終止租 約，且約定原告應自開幕日起按每月營業淨額之2.5%支付抽 成租金予出租人，另約定原告應於93年4月17日簽約時給付 新隆成公司押金1000萬元、於開幕日再給付押金1000萬元， 原告已給付押金2000萬元給新隆城公司；新隆城公司與原告 於95年間簽訂增補協議，又於97年7月17日簽訂增補協議㈡ ，修正並補充系爭租約，且增列地上4樓油煙水洗機房、地 上6樓辦公室及倉庫為租賃物；系爭家樂福豐原店於97年10 月7日開幕營業；被告於102年3月7日因買賣而受讓取得系爭 租賃物所在大樓之所有權，被告於102年4月29日出具同意書
聲明承受原出租人新隆城公司之一切權利義務，租賃契約繼 續存在於原告與新出租人即被告間等情，為兩造所不爭執， 並有公證書暨不動產租賃契約書、增補協議、增補協議㈡等 件附卷可稽（見本院卷一第10至44頁、第58至60頁、第61至 77頁），堪信為真實。
四、本件原告主張兩造之租賃關係仍存在，被告即反訴原告則以 上揭情詞為答辯及主張，並反訴請求反訴被告賠償違約轉租 之損害150萬元。是本件應審究之爭點厥為：㈠系爭租約是 否已終止？㈡被告另主張以102年11月12日民事答辯狀之送 達解除兩造間租賃契約，有無理由？㈢反訴原告請求反訴被 告賠償違約轉租之損害150萬元，有無理由？茲分別論述如 下：
㈠系爭租約未經合法終止，兩造間租賃關係仍屬存續： 1.按租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅，民法 第450條第1項定有明文。查原出租人新隆城公司與原告於93 年4月19日簽訂經公證之系爭租約，約定租賃期間為自開幕 日起20年；開幕日即被告在系爭租賃物內開始營業簽發第一 張銷貨發票之日，開幕日為97年10月7日之事實，有系爭租 約在卷可考（見本院卷第5頁），堪認兩造間系爭租賃物之 租賃關係，除有經合法終止之情形外，需於117年10月6日租 期屆滿時始消滅。
2.被告以102年7月27日系爭終止函終止租約，不生終止之效力 ：
①系爭租約第23條第2項固約定：「乙方（原告）如有違反本 契約之情事發生，經甲方（被告）書面通知後六十日內仍未 改正者，乙方除應賠償甲方所受之損害外，甲方得聲明終止 契約。契約因此終止時，甲方得沒收全部押金做為懲罰性違 約金，…」（見本院卷一第28頁）。本件被告雖於102年5月 27日寄出系爭通知改正函，列舉5項違約事項要求原告於60 日內改正，但原告表示其係於同年5月30日始收到該函，並 提出蓋有102年5月30日原告收文章之系爭通知改正函為證（ 見本院卷一第79至87頁），被告就其主張原告於同年5月28 日收到該函云云則未舉證證明，應認原告係於同年5月30日 收到系爭通知改正函，則被告於60日未屆滿前，即於102年7 月27日寄發系爭終止函通知原告終止租約，與系爭租約第23 條第2項之約定，已有未合。
②關於被告主張原告違反系爭租約第10條第2項部分： 查系爭租約第10條第2項約定：「大樓地面層至租賃物之各 該通道之管理及清潔，電費及維護（包括設備更新），由乙 方自行負責；本大樓地面層至小商場之各該通道之管理、清
潔、電費及維護，由甲方負責」（見本院卷一第22頁），可 見原告依約應負責之大樓地面層至租賃物（即地上2樓、3樓 、地下1、2、3樓，及地上2、3樓自動走道、地上4樓油煙水 洗機房、地上6樓辦公室及倉庫、地面層卸貨區、公共設施 等）各該通道之管理、清潔、電費、維護，與被告依約應負 責之大樓地面層至小商場（即地上1樓、4樓、5樓、及地下1 樓汽車快速保養中心）各該通道之管理、清潔、電費、維護 ，兩者區域確有重疊之處。而依系爭租約第8條第1項約定： 「甲方應以其費用於『賣場』內裝置獨立之水錶及電錶等， 『租賃物』之水費及電費由乙方負擔。甲方得選擇以分錶取 代獨立電錶，此時乙方應按賣場電錶、分錶用電量，於電力 公司通知之繳費期限屆至前，將電費以即期支票給付甲方， 由甲方總繳。」（見本院卷一第21頁），出租人負有就原告 承租之租賃物裝置獨立之水錶、電錶或分錶之義務，則因出 租人未就原告承租之租賃物裝置獨立之水錶、電錶或分錶， 致生難以釐清原告應負擔之水費、電費金額之問題，自非可 歸責於原告。被告既未依約就原告承租之租賃物裝置獨立之 水錶、電錶或分錶在先，被告於102年5月27日寄發系爭通知 改正函時又僅泛稱「…上開通道之電費、維護及清潔，家福 公司均未負責，顯與上開租賃契約約定相違。」（見本院卷 一第80頁），而未敘明被告應於60日內向被告繳納電費等費 用之金額，亦未敘明被告應於60日內就上揭通道為如何之管 理、清潔及維護，是被告據此主張原告違約而於102年7月27 日寄出系爭終止函終止租約，洵非可取，應不生終止租約之 效力。
③關於被告主張原告違反增補協議㈡第2.5條部分： 被告雖主張：依增補協議㈡第2.5條，被告得查核原告之台 中豐原店之營業額，被告於102年4月30日要求原告於同年5 月3日備妥收銀機日報表以供查核，但原告僅提出營業人銷 售與稅額申報書，及3、4月份每日營業額之報表，未足原告 查核台中豐原店確實營業額之用，原告違約且未於60日內改 正云云（見本院卷一第80至82頁），但為原告所否認。查系 爭租約第5條第1、2、3項分別約定：「乙方（原告）應自『 開幕日』起依每月營業淨額，按百分之二點五（2.5%）比例 ，支付『抽成租金』予甲方（被告）。」、「所謂『營業淨 額』，係指乙方製作之每月財政部台灣省中區國稅局營業人 銷售額與稅額申報書（…，以下稱『申報書』）所列不含營 業稅之當月營業淨額。…」、「乙方應於每月八日提供上個 月之『申報書』予甲方查核，以確定上個月租金額，其後乙 方應於每個月十日將上個月之『抽成租金』連同營業稅額，
匯入甲方指定之銀行帳戶內。」（見本院卷一17至18頁）， 增補協議㈡第2.5條則係約定租賃契約第5條第3項應修正如 下：「乙方應於每個月十日將上個月之『抽成租金』連同營 業稅額，匯入下列甲方依信託契約約定開立之信託專戶。甲 方得就乙方台中豐原店之營業額進行查核，惟甲方應至少於 查核前3日通知乙方。帳戶名稱：永豐…」（見本院卷一第 62頁），而未修正系爭租約第5條第1項、第2項之約定，可 知增補協議㈡第2.5條之約定，係將原來系爭租約第5條第3 項「乙方應於每月八日提供上個月之『申報書』予甲方查核 ，以確定上個月租金額」承租人應於每月8日先提供申報書 供出租人查核確認租金額再於10日給付抽成租金之義務，放 寬為承租人不需每月提供申報書而直接於每月10日支付抽成 租金，且僅於出租人通知查核後才需提供申報書供出租人查 核，並未約定擴大承租人應提出供查核之文件種類，故被告 依增補協議㈡第2.5條通知查核營業額時，原告依約應提出 之文件仍係指原告製作之每月財政部台灣省中區國稅局營業 人銷售額與稅額申報書。再參以系爭租約第5條第5項已另就 營業淨額之查帳稽核約定：「對於乙方提供之『申報書』， 甲方得於每六個月委請會計師查帳稽核乙次。如查帳結果證 明『營業淨額』有錯誤者，雙方應依查帳之結果互相找補之 ，其會計師費用由乙方負擔，但如查帳結果並未發生錯誤者 ，則會計師費用由甲方負擔。」（見本院卷一第18頁），此 部分在增補協議㈡簽訂時並未作修正（見本院卷一第61至64 頁），亦足佐原告依約需提供予出租人查核之文件仍係指原 告製作之每月財政部台灣省中區國稅局營業人銷售額與稅額 申報書。次查，原告已於102年5月間，在被告寄出系爭通知 改正函前，即已將其製作之每月財政部台灣省中區國稅局營 業人銷售額與稅額申報書，及3、4月份每日營業額之報表提 供予被告；在被告寄出系爭通知改正函後，原告另再提供調 節表之事實，為被告所自陳，並有被告提出之3、4月份每日 營業額之報表、調節表，及原告提出之營業人銷售額與稅額 申報書附卷可佐（見本院卷一第195至196頁、卷二第37至70 頁），原告既已依約提供每月財政部台灣省中區國稅局營業 人銷售額與稅額申報書予被告查核，即無違約可言，是被告 以原告違反增補協議㈡第2.5條為由，於102年5月27日寄出 系爭通知改正函限期60日內改正，及於102年7月27日寄出系 爭終止函據此主張終止租約，均屬無據，自不生終止租約之 效力。
④關於被告即反訴原告主張原告將地上2樓、3樓賣場入口及收 銀線外之區轉租他人部分：
⑴查系爭租約第18條原僅8項，增補協議㈡第2.8條約定增加系 爭租約第18條第9項如下：「乙方（原告）所承租地上二樓 、三樓賣場入口以及收銀線外之區域，仍由乙方負責裝潢、 維護及清潔。乙方就該區域自行決定運用方式及是否招租。 如乙方決定招租，則經乙方招租而於該區域設置櫃位之廠商 ，由甲方擔任出租人與該廠商簽訂租賃契約且負出租人之責 任與義務，並向設櫃廠商收取租金。」（見本院卷一第63頁 ），但並未修正系爭租約第19條關於轉租及分租之約定。又 增補協議㈡第2.4條第3款約定：「『本大樓』地上二樓、三 樓自動走道範圍（乙方享有約定專用部分，面積約【316.89 】坪，…）（以下稱『約定專用部分』），由乙方單獨使用 。」（見本院卷一第62頁），足見原告所承租地上2樓、3樓 賣場入口以及收銀線外之區域，依約係原告約定專用部分， 依系爭租約第1條第2項約定，屬租賃標的物之一部分，應有 系爭租約第19條「租賃期間內，非經甲方書面同意，乙方不 得將『租賃物』之全部或部分轉租或分租予第三人。但乙方 將『租賃物』之一部分出租予專櫃或小商店不在此限。」， 及增補協議㈡第2.8條之適用，原告自約自得就其承租之地 上2樓、3樓賣場入口以及收銀線外之區域自行決定運用方式 及是否招租。
⑵被告主張：原告就地上2樓、3樓賣場入口以及收銀線外之區 域，與他人訂立租約出租予他人並收取租金，違反租賃契約 第18條第9項及增補協議㈡第2.8條，雖於102年7月24日撤收 櫃位，但迄今仍有在2樓放置貨品及3樓放置桌椅超出租賃範 圍，違約占用地上2樓、3樓賣場入口以及收銀線外之區域云 云，但為原告所否認，並辯稱：原告從未將地上2樓、3樓賣 場入口以及收銀線外之區域出租他人收取租金，原告雖先前 曾在賣場收銀線外區域擺放部分賣場內物品，該部分之物品 如有售出，已計入賣場營業淨額內計付租金給被告，屬於原 告自行決定之運用方式，為避免爭議，原告已將該區域之物 品撤入賣場內，將該區域淨空並於102年7月24日通知被告， 目前賣場收銀線外區域僅有手推車、顧客包裝台、顧客休息 桌椅及顧客服務臺，傳統慣例上均置放於賣場收銀線外區域 ，也是原告自行決定之運用方式，絕無違約等語。被告就其 主張：原告違約將地上2樓、3樓賣場入口以及收銀線外之區 域，與他人訂立租約出租予他人並收取租金云云，固提出照 片數紙為證（見本院卷一第237頁），但依被告所提出其於 102年4月8日、103年5月16日拍攝之照片，顯示原告曾於102 年4月8日在地上3樓收銀線外之約定原告專用區域內擺置之 物品，均有原告賣場之標誌（見本院卷一第237頁第1、2張
照片，第238頁第3張照片），難認原告有將該區域出租他人 ；而被告於102年3月23日拍攝之地下2樓停車場照片（見本 院卷一第237頁第3張照片），亦不能推斷原告有將地上2樓 、3樓賣場入口以及收銀線外之區域出租他人使用；被告復 未能就其主張原告將地上2樓、3樓賣場入口以及收銀線外之 區域出租何人、收取若干租金等節，提出相關證據舉證證明 以實其說，原告主張：原告當時係在該區域擺放部分賣場內 物品，該部分之物品如有售出，已計入賣場營業淨額內計付 抽成租金給被告等語洵屬可信，至被告即反訴原告主張：原 告就地上2樓、3樓賣場入口以及收銀線外之區域，與他人訂 立租約出租予他人並收取租金云云，則無足憑信。是被告即 反訴原告以原告將地上2樓、3樓賣場入口及收銀線外之區域 違約出租他人為由，於102年5月27日寄出系爭通知改正函限 期60日內改正，及於102年7月27日寄出系爭終止函據此主張 終止租約，洵無足取，應不生終止租約之效力。 ⑶再查，原告於收到被告之系爭通知改正函後，嗣已將地上2 樓、3樓賣場入口及收銀線外區域之原告賣場物品撤入賣場 內，將該區域淨空並於102年7月24日通知被告之事實，業據 其提出被告不爭執其真正之102年7月24日電子郵件、照片2 紙為證（見本院卷一第138至139頁），堪信屬實。被告主張 ：原告在2樓放置貨品及在3樓放置桌椅超出租賃範圍，故迄 今仍有違約占用地上2樓、3樓賣場入口及收銀線外之區域云 云，雖提出照片數紙為證（見本院卷一第238、239頁），然 被告提出之103年5月16日照片上顯示3樓走道上之顧客休息 桌椅上，有2人在休息或等候他人（見本院卷一第239頁第3 張照片），另102年7月26日照片雖顯示地上2樓賣場入口及 收銀線外區域有放置部分購物專用手推車，及被告在地上3 樓賣場入口及收銀線外區域有放置顧客休息桌椅（見本院卷 一第238頁第1、2張照片），但此均顯非出租他人之行為， 而屬依增補協議㈡第2.8條所約定原告就其所承租地上2樓、 3樓賣場入口及收銀線外之區域，本即得自行決定之運用方 式，應認並無違約。被告據此主張：原告在2樓放置貨品及 在3樓放置桌椅超出租賃範圍，故迄今仍有違約占用地上2樓 、3樓賣場入口以及收銀線外之區域云云，顯非可取。 ⑷被告即反訴原告雖另在102年11月12日答辯狀中主張：原告 未得被告之書面同意，竟將地上2樓、3樓賣場入口以及收銀 線外之區域轉租其他商家，於102年7月24日方撤收櫃位，依 民法第443條規定，被告亦得終止兩造間之租賃契約云云（ 見本院卷一第189頁），惟原告並未將地上2樓、3樓賣場入 口以及收銀線外之區域轉租他人，已詳如前述，是被告即反
訴原告據此主張終止租約，洵屬無據。況系爭租約第19條係 約定：「租賃期間內，非經甲方書面同意，乙方不得將『租 賃物』之全部或部分轉租或分租予第三人。但乙方將『租賃 物』之一部分出租予專櫃或小商店不在此限。」，並非一律 不得將租賃物之一部分轉租。且縱若被告即反訴原告主張原 告曾違約轉租云云屬實，依系爭租約第23條第2項之約定： 「乙方（原告）如有違反本契約之情事發生，經甲方（被告 ）書面通知後六十日內仍未改正者，乙方除應賠償甲方所受 之損害外，甲方得聲明終止契約。契約因此終止時，甲方得 沒收全部押金做為懲罰性違約金，…」（見本院卷一第28頁 ），需被告書面通知後60日內仍未改正者，被告方得終止租 約，此乃兩造間關於違約與終止之特別約定，應優先於民法 第443條而適用；本件原告於102年7月24日後並無將租賃物 轉租之情形乙節，為被告所不爭執，則縱若原告曾將租賃物 部分轉租他人，亦早已於系爭通知改正函送達後改正，被告 自不得於102年11月12日答辯狀中執此依民法第443條之規定 主張終止租約。
⑤關於被告主張原告未就小商場為善良管理人注意之招商及管 理，違反系爭租約第18條第6項部分：
⑴查系爭租約第18條特約條款第6項約定：「甲方聲明『本大 樓』地上一樓、四樓及五樓、及地下一樓（…汽車快速保養 中心）（共稱『小商場』），可作為商場使用，並將『小商 場』委請乙方負責招商及管理。乙方就『小商場』之招商及 管理期間，與就『租賃物』之租賃期間相同。甲方應將其就 『小商場』所收取之全部租金收入之百分之五付給乙方，以 作為乙方就『小商場』招商及管理之對價」（見本院卷第25 頁）。兩造間委任契約雖訂立在系爭租約第18條第6項，但 兩造間租賃之標的物係系爭大樓之地上2樓、3樓賣場、地上 4樓油煙水洗機房、地上6樓辦公室及倉庫、地下1、2、3樓 之停車空間、地上2、3樓自動走道、地面層卸貨區等，委任 招商管理之標的則為小商場（即地上1樓、4樓、5樓、及地 下1樓汽車快速保養中心），兩造間租賃之目的是將上述租 賃物供原告經營一般零售業、量販中心、綜合性商場及原告 公司執照所載相關營業之使用，委任契約則係被告委請原告 就小商場為招商及管理，兩造間租賃之主給付義務係提供租 賃物使用及按原告營業淨額2.5%給付被告抽成租金，委任契 約之主給付義務係原告受被告委任處理小商場招商管理，被 告給付管理費，兩者之標的、目的、主給付義務均不同。且 按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條 第1項定有明文。又終止契約不失為當事人之權利，雖非不
得由當事人就終止權之行使另行特約，然委任契約，係以當 事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖 ，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本 宗旨。是委任契約不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨 時終止（最高法院98年度台上字第218號判決參照）。兩造 間租賃係長達20年之定期租賃契約，雖系爭租約第18條第6 項約定被告委請原告就小商場招商及管理期間，與就租賃物 之租賃期間相同，然委任首重當事人間之信賴關係，如信賴 已失，自不能強其繼續委任，故各當事人無論何時均得隨時 聲明終止委任契約，足見兩造間之租賃契約、委任契約，係 兩個獨立之契約，雖約定委任契約之期間最長與租賃期間相 同，但兩造間仍得隨時終止委任契約，且兩造間並無租賃契 約會因委任契約終止等而受任何影響之特別約定存在，故兩 造間之租賃契約，不依存於委任契約，不因委任契約不成立 、無效、撤銷、解除、終止而同其命運。是被告主張：原告 於102年9月26日發函表示終止小商場招商委任契約，已導致 租賃契約不復存在，而同其命運云云，洵非可取。 ⑵被告雖主張：自97年10月開幕迄今，小商場空櫃甚多，原告 顯然未就小商場為善良管理人注意之招商及管理，違反租賃 契約第18條第6項云云，但為原告所否認。然查，原告主張 ：家樂福豐原店於97年10月開幕營運初期，原告已為出租人 新隆城公司之小商場招商滿租，已履行小商場招商義務，小 商場係由新隆城公司與第三人締結租約，且由新隆城公司營 運管理之事實，被告並未爭執，堪信屬實，應認原告並未違 反委任契約。次查，原告主張：被告取得系爭大樓所有權後 ，也是被告自行出租管理小商場之事實，亦有被告所提出契 約始期為102年3月15日或同年5月1日、承租人為宓舫服飾有 限公司等、抽成租金為每月營業額16％或19％之新隆城購物 廣場商場設櫃契約書摘要首頁6份在卷可考（見本院卷二第 79至84頁），亦堪信為真實。是被告以原告違反系爭租約第 18條第6項未就小商場為善良管理人注意之招商及管理為由 ，於102年5月27日寄出系爭通知改正函限期60日內改正，及 於102年7月27日寄出系爭終止函據此主張終止租約，應屬無 據，自不生終止租約之效力。
⑥關於被告主張原告就卸貨區上方設置廣告招牌大小與租賃契 約附圖五未符，就卸貨區之使用範圍與租賃契約附圖四未符 部分：
被告主張：原告就卸貨區上方設置廣告招牌大小與租賃契約 附圖五未符，就卸貨區之使用範圍與租賃契約附圖四未符云 云，為原告所否認，被告不僅未提出租賃契約之附圖四、附
圖五為證，且未敘明實際情況與租賃契約之附圖四、附圖五 有何未符之處，亦未舉證證明原告有何可歸責之事由，是被 告據此於102年5月27日寄出系爭通知改正函限期60日內改正 ，及於102年7月27日寄出系爭終止函據此主張終止租約，洵 非有據，亦應不生終止租約之效力。
㈡被告另主張以102年11月12日民事答辯狀之送達解除兩造間租 賃契約，亦不生解除之效力：
被告雖主張：原告於102年9月26日發函主張終止小商場招商 委任契約，其行為已係預示拒絕履行給付，則因原告已違約 ，且預示拒絕給付，故被告無庸催告改善，得逕為終止兩造 間租賃契約，被告以102年11月12日民事答辯狀之送達，解 除兩造間租賃契約云云（見本院卷一第191頁、卷二第105頁 ）。惟查，被告主張：被告為求所有資產活化及運用，於 102年7月27日寄發系爭終止函聲明終止兩造間租賃契約，另 覓第三人承租，並自行規劃整體建物營運招商管理等語（見 本院卷一第184頁），堪認被告於102年7月27日寄發之系爭 終止函，除終止兩造間租約外，同時有終止小商場委任契約 自行招商管理整棟大樓之意，故兩造間小商場委任契約，於 系爭終止函送達原告時即102年7月29日終止（見本院卷一第 98至101頁）。縱若被告並未於102年7月間終止委任契約， 原告嗣於102年9月26日以存證信函通知被告終止委任契約並 同時表明兩造間之租賃契約仍有效存在，有原告提出之存證 信函及中華郵政掛號郵件收件回執在卷可考（見本院卷二第 96至101頁），故兩造間委任契約確已終止。次查，原告並 未違反委任契約，且兩造間之租賃契約、委任契約，係兩個 獨立之契約，已詳如前述，原告依民法第549條第1項之規定 ，本即得隨時終止委任契約，原告終止委任契約之行為，與 兩造間之租賃關係無涉，顯非屬違反租賃契約之行為，被告 自不得以原告終止委任契約為由，遽論原告係違反系爭租約 云云，並據以主張解除兩造間之租賃契約。是被告以原告終 止委任契約為由，據此而以102年11月12日民事答辯狀之送 達解除兩造間租賃契約，自不生解除之效力。
㈢反訴原告請求反訴被告賠償違約轉租之損害150萬元，為無 理由：
反訴原告反訴主張：反訴原告自102年3月承繼出租人權利時 起，至102年7月反訴被告終止將地上2樓及3樓賣場入口以及 收銀線外之區域違約轉租狀態為止，反訴原告受有594.85萬 元之損害，系爭租約業因反訴被告違反系爭租約之約定及民 法第443條禁止轉租之規定，由反訴原告終止租約，依民法 第263條準用第260條之規定，反訴被告應賠償反訴原告150
萬元云云，為反訴被告所否認，且原告即反訴被告並未將地 上2樓、3樓賣場入口以及收銀線外之區域轉租他人之事實， 及被告即反訴原告於102年7月27日寄出系爭終止函據此主張 終止租約，暨於102年11月12日答辯狀中據此依民法第443條 之規定主張終止租約，皆不生終止系爭租約之效力，均已詳 如前述，是反訴原告請求反訴被告賠償將地上2樓及3樓賣場 入口以及收銀線外之區域違約轉租之損害150萬元，洵非可 取，不應准許。
五、綜上所述，兩造間系爭租約既未經合法終止或解除，兩造間 之租賃關係仍屬存續，且原告即反訴被告並未將地上2樓、3 樓賣場入口以及收銀線外之區域轉租他人，被告即反訴原告 請求反訴被告賠償違約轉租地上2樓、3樓賣場入口以及收銀 線外之區域之損害150萬元，洵屬無據。從而，原告請求確 認兩造間租賃關係存在，為有理由，應予准許。至反訴原告 請求反訴被告給付150萬元，及自民事答辯暨反訴狀送達翌 日起至清償日止按年息5%計算之利息，則為無理由，應予駁 回。
六、本件反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回 已失所附麗，應併駁回之。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證
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