臺灣臺中地方法院民事判決 103年度中簡字第2531號
原 告 游祥派
被 告 楊國孝
被 告 姜志華
上列當事人間協同設定地上權事件，本院於民國103年11月20日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張
一、原告主張略以：緣原告於民國一０三年二月十三日拍定買受 鈞院一０二年度司執字第九七四０九號強制執行事件標的即 台中市○區○○段○○○○○號即門牌號碼台中市○區○○ 街○○○號建物（下稱系爭建物）並於同年二月十九日取得 不動產權利移轉證書等書類。查系爭建物為未保存登記之建 物，無法持鈞院之書類登記所有權。又系爭建物除坐落鄰地 即被告共有之尚武段三八０地號土地上計有十一平方公尺外 ，其餘則坐落國有土地尚武段三八一地號、三八七地號，四 五二之三地號土地上。原告依法擁有系爭建物物權，依民法 第八百三十二條規定及最高法院五十七年台上字第一四三六 號判例，被告應該協助原告就前開三八０地號土地西側十一 平方公尺設定地上權登記等語。並聲明：被告應協助原告由 原告拍定買受之系爭建物依法在三八０地號土地西側十一平 方公尺上設定地上權。訴訟費用由被告負擔。並提出本院一 ０三年二月十九日權利移轉證明書、地籍圖謄本、尚武段三 八０地號、三八一地號、三八七地號及四五二之三地號土地 登記謄本等為證。
二、對被告抗辯陳述略以：有經過判決沒錯，但強制執行的被告 不是伊。房子是伊拍賣買受的。拆屋還地的案件被告並不是 伊。被告曾經起訴謝陳桂子拆屋還地的案件，一審判決是在 今年的二月二十八日，二審駁回謝陳桂子的上訴。正確日期 我要回去查。十一平方公尺也是在確定判決內。也確定位址 及面積，不用再測量這十一平方公尺。原來的房子是越界建 築，也有門牌設定。原來土地是國有土地，國有財產局沒有 分割，不知道他們越界建築之意思，被告並沒有對越界建築 的前屋主提出抗議或異議等語資為抗辯。
貳、被告抗辯略以：被告二人係台中市○區○○段○○○地號土 地之共有人，系爭建物以前是陳謝桂子所有，現在不知何人 所有。系爭建物占用被告共有之三八０地號土地有十一平方
公尺，有經中山地政事務所測量過，也有確定位置。被告曾 提起拆屋還地訴訟，經二審判決被告勝訴，也聲請強制執行 ，現仍強制執行中，該案被告是本件原告。被告不願協助原 告辦理系爭十一平方公尺設定地上權，因原告請求無依據， 被告亦無義務等語置辯。
叁、法院之判斷：
一、按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他 工作物為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有 明文。是地上權之成立係以在他人土地之上下有建築物或其 他工作物為目的而使用其土地始足當之。如地上物僅係越界 建築，而無前開目的者即無由成立地上權。蓋占有土地建築 房屋，有以所有之意思為之，有以租賃之意思為之，有以無 權占有之意思為之，非必以行使地上權之意思而占有（最高 法院八十二年度台上字第九九二號判決意旨參照）再者，縱 以取得地上權之意思，二十年間和平繼續占有他人之土地， 固非不得請求地政機關登記為地上權人。但土地所有人尚無 協同辦理登記之義務，不得訴求土地所有人協同為之（最高 法院七十年度台上字第一六一九號判決意旨參照）二、經查，系爭建物為未經保存登記之建物，因系爭建物所有人 之一謝炳俊對訴外人正泰資產管理有限公司、同泰資產管理 有限公司負有債務，債權人即前開公司乃聲請本院以一０二 年度司執字第三一五七二號及一０三年度司執字第九七四０ 九號返還借款事件強制執行，嗣經原告於一０三年二月十三 日拍定，本院並於同年月十九日發給權利移轉證書等情，業 經本院調閱前開強制執行卷宗經核屬實。是原告主張其因拍 定而取得系爭建物所有權等情，應堪認為真實。三、次查，系爭建物未經保存登記，原為謝陳桂子、謝炳俊、謝 炳輝、陳國基等人所有，嗣因系爭建物除坐落尚武段三八一 地號、三八七地號及四五二之三地號等國有土地外，尚占用 鄰地即被告二人共有之同段三八０地號土地十一平方公尺， 被告二人即對謝陳桂子等人提起拆屋還地訴訟，經本院台中 簡易庭於一０三年二月二十七日以一０二年度中簡字第二０ 五二號判決被告勝訴（即謝陳桂子等人應將系爭建物前述十 一平方公尺土地上之建物拆除，並將土地返還被告二人）嗣 謝陳桂子等人提起上訴，經本院於一０三年九月十九日以一 ０三年度簡上字第一八五號判決上訴駁回而確定，被告二人 並聲請本院強制執行等情，有本院一０二年度中簡字第二０ 五二號民事判決、一０三年度簡上字第一八五號民事判決及 一０三年五月二日一０三司執字第四三一二三號執行命令等 各在卷可稽。依前述確定判決意旨，系爭建物於建築初始顯
係以無權占有之意思越界占用被告所共有同段三八０地號土 地十一平方公尺，並非以行使地上權之意思而使用被告所有 之三八０地號土地，已為灼然。再者，依本院一０二年度司 執字第九七四０九號拍賣公告備註欄所載：「‧‧‧四、拍 定後不點交。又本件拍賣建物坐落第三人土地上，不動產使 用土地之法律關係，須由拍定人自理。五、本件拍賣建物‧ ‧‧拍定後無法逕持不動產權利移轉證書辦理所有權移轉登 記，且該建物坐落第三人土地上，即若經建築主管機關認定 係屬違章或鄰地所有權人主張拆屋還地，則拍定人應自行承 受被拆除之危險。」等語，有拍賣公告在卷可憑（參本院一 ０二年司執字第九七四０九號卷）是原告於拍定前即已知悉 系爭建物有占用被告二人所共有之三八０地號土地，有遭被 告主張拆屋還地之可能。綜上，系爭建物占用被告二人共有 之三八０地號面積十一平方公尺，係基於無權占有之意思而 非基於地上權之意思，應無疑義。是依原告所舉證據，並不 能證明原告就系爭十一平方公尺土地有取得地上權，自無從 請求登記為地上權人。
四、退步言，縱或原告已取得系爭十一平方公尺土地之地上權， 惟揆諸前述最高法院七十年度台上字第一六一九號判決意旨 ，被告二人亦無協同原告辦理地上權登記之義務，原告請求 被告二人協助辦理系爭十一平方公土地之地上權登記，即屬 無據。至原告主張依民法第八百三十二條及最高法法院五十 七台上字第一四三六號判例請求被告應協同原告辦理地上權 登記乙節。經查民法第八百三十二條僅係就普通地上權為定 義，而前開判例則指買賣「雙方就其移轉之不動產及價金業 已互相同意，則其買賣契約即為成立。出賣不動產之一方， 自應負交付該不動產並使他方取得該不動產所有權之義務， 買受人若取得出賣人協同辦理所有權移轉登記之確定判決， 則得單獨聲請登記取得所有權，移轉不動產物權書面之欠缺 ，即因之而補正。」核與本件原告請求被告協同辦理地上權 設定無涉，附此敘明。
五、綜上所述，原告請求被告應協同原告由原告拍定買受之系爭 建物依法在尚武段三八０地號土地西側十一平方公尺上設定 地上權。為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 核與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 簡賢坤
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴費用。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
書記官 賴淵瀛